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法院人员岗位目标考核管理体系的构建/赵如水

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 07:49:26  浏览:8690   来源:法律资料网
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法院人员岗位目标考核管理体系的构建

赵如水


  伴随着法官职业化建设的推进,建立科学的法官业绩评估体系,成为推进我国司法审判事业发展进步的重大举措,并相继在“二五”、“三五”改革纲要中确定为司法管理改革的重要内容。数年间,一些先进法院先后在最高法院确定的构建原则下进行了积极探索实践,并取得了丰硕成果,为科学衡量司法审判工作起到了重要作用。但从事物发展规律来看,在司法改革仍处于探索实践阶段时,作为其重要构成部分的法官业绩评价体系,无论从理论研究上还是从司法实践中都必然存在诸多缺陷,特别是在基层法院,基于人才、经验等诸多因素的影响,更加缺乏实践基础。有鉴于此,积极探索构建以法官业绩评价体系为重点的法院人员岗位目标考核管理体系,已成为司法理论界和实务界的一项重大课题。笔者作为一名基层法院的政工人员,既欠缺丰富的理论基础,也没有宽泛的法治视野,仅结合对专家学者的研读和本院的实际略谈一二,权作完成调研任务。

一.法院人员岗位目标考核管理体系构建的现实意义

  岗位目标考核管理体系作为现代人事管理和政务管理的一项重要机制,几乎被引入到各个领域。人民法院作为国家审判机关,虽具有独特的司法特性,但仍然需要以具有普遍意义的人事和政务管理为基础,因此,在积极探索构建法官业绩评价体系的过程中,兼顾构建法院人员岗位目标考核的全方位管理体系也就成为其人事政务管理的必然选择。适应现代审判发展的需要,在注重吸纳西方司法制度精髓的基础上,结合社会主义司法制度的特点,最高法院先后在制定“二五”、“三五”改革纲要时将构建法官业绩评价体系作为重要内容,从而在构建法院人员岗位目标考核管理体系上迈出了坚实步伐,并以北京、上海、南京、山东等诸多法院为试点,积极进行了探索实践。从理论和实践的视角解读,法院人员岗位目标考核管理体系主要应具以下功能:
  一是体现了现代司法制度的价值取向。现代司法制度是民主政治发展下社会对司法价值取向的理想化追求的结果,重点包括司法理念的确立和司法运作、司法管理的科学构建,其本质属性就是通过建立符合司法规律的制度体系来实现社会的公平正义。岗位目标考核管理体系作为司法管理层面下不可忽缺的重要组成部分,也就必然体现现代司法制度的价值取向。
  二是有利于人民法院实行分类管理。应该肯定地讲,在以法官为主体的审判机关,注重对法官的管理和对司法业绩的评价是现代司法制度的必然选择,基于此,无论从理论研究上还是从管理实践中,都更多地给予了此方面的关注。但从中国司法审判机关的构成和运作来看,其实质是司法与政务的一个复合体,既要求体现司法独立的价值追求,又需要通过行政运作来作支撑。因此,建立法院人员岗位目标考核管理体系,对司法与政务进行相应标准下的分类管理和考核,才更有利于现代司法制度的构建。
  三是有利于提高整体素质。现代司法制度的发展,不仅要求司法主体的法官实行职业化,同时也要求相关司法辅助人员和政务人员的素质相应提高,只有这样才能保证司法运作的高效有序。但从当前的司法实践来看,在法官逐步职业化的过程中,作为司法审判机关的司法辅助人员和政务人员常处于一种被淡化的地位。因此,建立健全法院人员岗位目标考核管理体系,从而加强对法官以外人员的管理考核,也是提高司法审判机关整体工作能力的一种必要举措。
  四是有利于提高司法质量和效率。司法效率和司法质量作为司法评价体系中的重要参数,如何客观真实地反映这些参数,对于提高司法效率和保证司法质量具有积极的意义。因此,抑或从统计学或管理学的角度思考,或是从当前一些试点法院的法官业绩考核办法来看,多数法院也是围绕这两方面的内容重点进行相关参数设定,并依据此尽可能进行全方位的评价,从而促进审判质量和效率的提高。

二. 法院人员岗位目标考核管理体系构建中的现实缺陷
  建立法院人员岗位目标考核管理体系,其实是一种法院的管理活动。从管理学的观点看,作为国家审判机关的人民法院,也是一个人们相互协作的系统,即各类人员有效的相互合作、统一行动,从而实现国家赋予的审判职能。尽管诸多学者和法律人对构建这种评价体系进行了深入研究与探讨,并在实践中不断予以完善,但基于我国司法的浓厚行政色彩及司法本身的特性,加之地域文化的差异等因素的影响,在构建和运作该评价体系过程中仍然存在许多缺陷。主要是:
  一是评价主体不确定和结果不权威。《法官法》第十六章对法官业绩评价作出了相关规定,由本院的法官考评委员会负责,但从当前我国各级法院的实际情况来看,多数法院特别是基层法院,基于审判资源的限制,并未设立这一组织,法官的业绩考评工作普遍依靠政工部门或审判监督庭开展,评价主体不符合要求,同时考评指标也局限在一定范围之内,不利于对法官业绩的全面考核,考核结果不具有专业性和权威性。尽管如此,作为审判机关的主体,对其仍设定了一些考核参数,而对于其他司法辅助人员或政务人员来讲,只是通过一种配合组织部门开展的年度干部行政考核,形式单一且没有针对性,不能准确对审判机关辅助人员和司法政务人员做出客观评价。
  二是评价标准行政化色彩浓厚。基于历史文化的影响,我国的司法机关带有浓厚的行政色彩,渗透于各个方面,特别是司法管理层面更多是对行政管理的直接移植,反映在考核管理体系中就是管理权限集中在组织部门,对法官及其他司法辅助人员的考核等同于公务员考核,考核指标设定为德能勤绩廉五个方面,并成为干部选拔的重要“形式”参数。
  三是专业评价参数设置不合理。从一些先进法院较为完善的法官业绩评价办法来看,多数是从办案数量、结案率、调解率、上诉率、发回率、改判率等一些数字层面进行反映。但从司法实践来看,基于案件难易程度不一,当事人对权利处置认识不同,以及在法律的理解和适用上,甚至包括地域文化上的差异,这些数据常常并不能对一个人进行全方位的评价和反映,有时甚至给人一种错误的信息。如基于审判委员会讨论作出的案件被改判或发回时,特别是受司法权的地方化和行政化影响,司法结果在很大程度上并不是承办人依据法律作出的真实意思表示,但其不利后果通常会反映在承办人的司法业绩中。另外,在这些参数之外,对法官业绩评价的还有一个更重要的“错案”参数,但从司法理论和司法实践来看,对“错案”的规定本身就没有一个统一的标准,而依据一个不确定的标准来进行评价,其结论可想而知。
  再言之,对其他司法辅助人员或司法政务人员的评价更是没有具体参数而言,通常只是人缘情况的反映,固然人缘可以反映一个人的某方面,但这绝不应占主导地位,而在以民主投票为主要考核形式的支撑下,这又成为了必然。
  四是评价方法缺乏科学性。从司法实践中的考核办法运作来看,多数法院仅是由政工部门或负责司法统计部门通过对案件的相关参数进行计算而进行数量或比率的考核,这种在参数设定本就不合理的前提下计算出的数值,很难作为科学的考核依据。另外,对案件质量的考核通常也是由审判监督庭根据最高法院或省市法院制定的案件质量标准进行评查,且更多是关注了程序方面。即便如此,审判监督庭作为法院一个“附属”审判机构,多数法院在审判资源配置上都没有引起足够重视,甚至许多法院只是一人庭,而仅依靠一个或两个人来对所有案件进行全面的实体评查,客观上既勉为其难,又轻易不能对案件实体作出结论性评价。特别对于其他非法官人员的考核,更是简单到几乎被忽略,通常并不区分岗位特点、工作难易程度和完成岗位职责所需要付出的努力,只是对优秀、称职、基本称职、不称职四个等次的单项选择,这种把智力劳动与体力劳动不分的考核评价方式显然不合理。
  五是考核评价结论运用效率不高。从管理学的角度讲,考核评价的重要目的在于为管理提供科学依据。但从当前诸多法院的实际情况来看,在运用考核评价结论从而推动科学管理方面并不尽人意,如在职级晋升、等级评定、干部选拔等上,虽然或多或少都要体现考核结论,但基于等级评定直接涉及个人利益,而职级晋升和干部选拔又往往受到组织人事部门左右,考核评价结论在实践要么不愿意运用,要么很难运用,从而在根本上失去了考核评价的功能。

三.法院人员岗位目标考核管理体系的构建路径
  构建法院人员岗位目标考核管理体系,既需要注重理论研究,更需要实践中的探索,笔者结合个人十年法院政工经验,认为在构建法院人员岗位目标考核管理体系上应重点注意以下几个方面。
  一是必须把握司法的特性。在司法并不独立的现实情况下,审判机关虽带有浓厚的行政色彩,但我们必须认识到司法本应具有的独立特性,其与行政机关有很大的区别。因此,在构建以法官职业评价体系为重点的法院人员岗位目标考核管理体系时,必须把握司法的特性和运作规律,从而在确定考核评价主体、制定考核评价标准及方法、以及对考核评价结论的运用上,都需要在借鉴公务员考核的基础上实行超越。
  二是要在突出重点的基础上全面兼顾。应该肯定地讲,法官是审判机关的主体,但从法院人这个群体的角度审视,法官又不是审判机关的全部,法院是一个既包括司法审判、也包括司法政务,甚至还有诸如后勤服务的一个综合体。因此,在积极构建法官业绩评价体系的过程中,必须加强对非法官人员岗位目标考核管理体系的探索,努力形成全方位的考核管理体系。
  三是要注重实行分类管理。基于审判机关的特殊构成,在构建考核评价体系中,必须对从事不同岗位的人员进行分类管理,并按工作特性确定或制定相应的的考核评价主体、标准和方法。从当前法院人员构成来看,至少应区分为法官、司法警察、书记员、司法政务人员、司法后勤服务人员五个类别,同时要根据考核评价对象确定相应的考核评价主体、制定相应的考核评价标准。
  四是要注重考核评价主体的确立。根据法官职业的特性及其他司法辅助工作特点,借鉴西方经验及一些先进法院的做法,可做如下考虑:1.对法官的考评应依照《法官法》的规定,设立考评委员会,考评委员会应由本院审判委员会委员、审判监督庭庭长、负责案件流程管理部门负责人组成,考虑受同级人大监督,可将其分管政法工作的副主任列为成员。司法实践中有些将律师作为特邀成员,从监督的角度思考,估且可以接受,但作为内部“行政管理”的一部分,由其参与显然并不合理;2.考虑司法警察实行双重管理的体制及任务的特殊性,对司法警察的考评应由本院正副院长、政工、纪检、司法警察部门负责人及上级法院司法警察部门的领导组成考评组进行考核评价;3.对司法政务的考评由本院正副院长、政工、纪检部门负责人组成考评组进行;4.对书记员的考评由本院政工、纪检部门负责人及书记员管理处、审判监督庭、案件流程管理部门、档案部门负责人组成考评组进行;5.对司法后勤人员的考评由本院党组成员及各部门负责人组成考评组进行。
  其中的调研能力考评需由本院承担研究室职能的负责人和具有相应特长的人员参与。
  五是要注重考评标准的设定。基于审判机关的特性及分类管理的需要,可根据相应工作特点进行设定。
  共性考核评价标准及比例:参照公务员考核办法,重点设定德、勤、廉三项指标。其中德主要包括政治素质、职业道德及品性作风等方面;勤主要包括敬业精神、工作作风、工作量及工作时间等方面;廉主要包括业内外的权力使用、利益权衡、人情处理等方面。以上三方面分别在考核中占10%。
  个性考核评价标准及比例:1.法官业绩标准主要应包括办案数量、办案质量、调解(和解)率、季度结案均衡度、超审限数、上诉案件的重大改判数和因程序违法发回重审数、当庭宣判率、庭审驾驭能力、文书制作质量及司法理论调研水平;2.司法警察业绩标准主要包括日常工作任务及执行重大任务完成情况、警察技能、体能训练情况、警察知识理论水平及调研能力;3.书记员业绩标准主要包括庭审记录质量、案卷装订数量及规范程度、简单法律文书或公文制作水平、法律基础知识素质及司法调研能力;4.司法政务人员业绩标准主要包括日常工作完成情况、日常公文制作水平、综合协调及调研能力;5.司法后勤服务业绩标准主要指工作完成情况。作为重点考核内容,应在考核中占70%的比例。
  基于以上诸多指标都是量化形式,故需要经深入调研论证方可确定相应数值、比率及工作系数(指完成工作的难度或需付出更多精力)和评价增值系数(指完成工作情况受到上级表彰)。
  六是要注重考核评价方法的科学性。基于共性考核评价标准多数较为抽象或具模糊性,不易显象化表现出来,可结合平时表现和年度考核进行综合评价,根据实践经验,二者可各占50%。相对于共性考核标准,业绩考核标准许多指标则可以进行量化,这就要求在考核时要严格按照设定的标准进行。除此之外,对于业绩考核中的一些非量化指标,由各考评组进行综合评定。
  七是要注重对考核结论的运用。对于考核结论要记入个人档案,并作为表彰奖励、职级晋升、等级评定、职务晋升、后备干部培养上的重要依据。


(陵川县人民法院政治处 赵如水)

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关键词: 不正当竞争/不正当竞争规制/商业言论/商业言论自由
内容提要: 正当竞争边界的模糊性与商业言论边界的不确定性,决定了不正当竞争规制与商业言论自由之间存在模糊难决的空间。不正当竞争边界的模糊性易导致不正当竞争规制过宽,仅依据不正当竞争法处理有关商业言论行为可能会导致基本权利价值受到损害。商业言论边界的不确定性使得欧美至今未能对商业言论进行准确的界定,也未形成统一的商业言论保护的原则和标准,其仅受到有限保护。不正当竞争规制的宽泛性与商业言论自由的有限性会不可避免地导致二者发生冲突。对此,欧美所进行的立法及实践表明,商业言论自由是有限度的,当商业言论涉及不正当竞争规制时,只有商业言论事关重大社会公共利益时才可能受到宪法保护。其立法和实践显示出法院根据不正当竞争法和宪法进行双重审查的特点,而依据宪法的基本权利价值进行考量是平衡二者冲突的关键之所在。这些立法和实践为我国商业言论保护提供了可资借鉴的经验。


引言:问题的提出

市场上的公平竞争不能单靠保护工业产权法/知识产权法来保障。不公平竞争法作为工业产权法的重要补充,提供了此类法律所不能提供的保护。现代不公平竞争法的价值取向是不仅保护竞争者的利益,而且保护其他市场参与者、消费者和公众的利益。[1](P58)较之工业产权法提供法定权利保护权利人,其保护的范围更广,也更为复杂。因此,其必须灵活,不应拘泥于登记之类的任何形式,必须能适应各种新形式的市场行为。这种灵活性虽然并不必然引起可预见性不足,但在复杂而又波动的竞争世界中却难以确定不公平市场行为的所有情形,由此导致的开放式立法又使得在不正当竞争法领域不正当竞争界限的模糊性。[2](P73)因而这决定了不公平竞争法这种规制形式会不可避免地规制过宽,阻碍其他市场参与人权利的行使。由于不正当竞争法对市场行为的规制可能会限制竞争自由,特别是限制以受宪法所保护的商业言论形式参与竞争时,不正当竞争规制过宽就会引发重大的利益冲突。

另一方面,言论自由的法则并不像它们看起来那么清晰,实际上它们包含了根本性的矛盾。[3](P146)几乎所有的人类活动都包含了某种表达,都会传达某种政治、经济、艺术等信息。因而不存在能够将不受保护的言论种类和受保护的言论种类区分开来的原则和标准,二者总是纠缠不清。[3](P147)对于受到较低层次保护的商业言论而言,这一问题更为突出。由于商业言论被认为是一种“自私自利的表达形式,对公共讨论毫无裨益”,[4](P428)其所表现的诸如广告/虚假广告、各种陈述等形式复杂多样。这导致了商业言论表达究竟属于宪法上受保护的言论还是构成一种不正当竞争行为这一复杂难决的问题。事实上,即使商业言论受到宪法保护,仍会导致其保护范围和程度是否与不正当竞争规制相冲突。换言之,不正当竞争边界的模糊性与商业言论受保护范围及程度的不确定性导致二者之间存在着较大的“粘和”空间。

对于这一棘手问题,虽然欧美至今尚未形成非常明确的处理规则,但从欧美已经进行的立法及司法实践中仍可发现解决这一冲突所做的努力和基本思路。而在我国,虽然实践中已有有关商业行为同时涉及到不正当竞争规制与商业言论自由,但学界尚未对这一问题引起足够的关注(注:我国目前仅有少数几篇文献涉及到美国商业言论的保护,有赵娟:《论美国商业言论的宪法地位——以宪法第一修正案为中心》,《法学评论》2005年第6期;邓辉:《言论自由原则在商业领域的拓展——美国商业言论原则评述》,《中国人民大学学报》2004年第4期等。而探讨有关不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的文献,仅有林海:《惊吓广告:反不正当竞争与表达自由的较量》,http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_50345.asp,2010年1月12日访问。)。缺乏相应的理论研究,使得无论是宪法还是反不正当竞争法均未对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突作出明确规范。

因此,深入分析不正当竞争规制与商业言论自由之间冲突的现状与原因,探讨平衡二者之间冲突的规则,不仅有助于厘清二者之间的界限,为立法和司法提供指导,更有助于明确商业言论自由的地位和价值,有效平衡公共利益保护与竞争者个人利益保护之间的关系。本文旨在通过介绍欧美立法及司法实践,探讨不正当竞争规制与商业言论自由之间的界限,总结其可能的一般平衡规则,并结合我国立法和实践,指出欧美的立法和实践经验对我国的借鉴意义。

一、不正当竞争规制与商业言论自由之冲突

不正当竞争规制的宽泛性和商业言论自由的有限性决定了二者之间会不可避免地发生冲突。

(一)不完备法律理论、不正当竞争界限的模糊性与不正当竞争规制的宽泛性

不完备法律理论认为,[5](P1-12)[6](P111-138)[7](P97-130)现实之中任何法律都是不完备的——这或是因为法律存在空白(即法律不能处理特定的损害行为),或是因为法律条款的开放性质(即法律的边界未清晰地加以限定)。某些领域的法律因环境因素影响,如受社会经济及技术的快速变革所影响的领域,相对于不受外因变化影响的领域更不完备。因此,只要法律不能准确地概括所有可能的违法行为,从而不能明确对可能的违法行为作出惩罚,法律也就丧失了对违法行为的吓阻作用。

为了解决这一吓阻失灵,理论上存在三种解决方案:一是频繁修改法律以适应变革;二是设立监管机构,行使剩余立法权和主动执法权;三是制定法律的一般条款,赋予法庭剩余立法权及私人和法庭共享执法权。第一种方案成本太高,不具可操作性。第二种方案非常适合证券市场立法。第三种方案为各国竞争领域立法所采用。美国在竞争领域也设立了联邦监管机构。

不完备法律理论可以解释不正当竞争及其规制。由于受社会经济及技术的快速变革影响,在不断变化的竞争世界中,不正当竞争所表现出来的形式复杂多变,这使得即使最有预见力的立法者也无法预测未来不公平市场行为的所有形式,因而不正当竞争立法不可能准确地列举出足够具体的不正当竞争行为。正如德国联邦宪法法院指出,竞争方式不可预见的多样性及变化性,导致难以穷尽列举所有的不正当行为并从而规定其构成要件(注:BVerfG GRUR 1972,360?Grabsteinwerbung.)。换言之,不正当竞争的边界是模糊的。这种不正当竞争边界的模糊性决定了对不正当竞争行为的规制必须具有充分的涵盖性,具体列举不正当竞争行为的类别显然难以穷尽复杂多变的不正当竞争行为,而频繁地修改不正当竞争法以适应竞争世界的变化的成本太高。只有在设立规制某些市场行为的明确条款的同时,补充了一条一般原则允许法院将不公平竞争行为的新形式概括到一般制度中,才可能有效地将所有不正当竞争行为纳入其规制范围内。《保护工业产权巴黎公约》及许多发达国家立法几乎毫无例外地选择了这种规制方式。

《保护工业产权巴黎公约》第10条之二对不正当竞争采用了列举+概括的立法模式,其该条之二(3)款列举了“特别”应予禁止的三个范例:产生混同行为、毁誉行为及误导行为。鉴于这些范例绝不可能穷尽所有情况,事实上,除了这三例外,还有侵犯商业秘密、不当利用他人成果、比较广告、干扰广告、利用恐惧心理、不当施加心理压力、不当促销等不正当竞争行为,该条之二(2)款将不公平竞争定义为在工商业活动中违背诚实惯例的竞争行为,即一般条款。该定义把“商业诚信”的界定留待成员国法院和行政管理机关决定,即使相关当事人之间没有竞争,巴黎公约组织的成员国也可以自由地制止某些行为。这一模式也为各国立法所遵从。大部分对不公平竞争制定专门立法的国家,在其一般条款中采用了相同或类似的定义,如使用“诚实交易习惯”(比利时和卢森堡)、“诚信原则”(西班牙和瑞士)、“职业道德”(意大利)和“善良风俗”(德国、希腊和波兰)之类的词语。在没有专门立法时,法院用诸如“诚实和公平的交易原则”或“市场道德”(美国)等表达定义公平竞争。

由于上述一般条款中词语的含义不太固定,内涵和外延均不确定,甚至连可能的文义也没有,到底哪些行为违反了一般条款尚难以直接确定。即使那些特别列举的不正当竞争范例也有某种程度的不确定性,因而,必须依赖法院对该一般条款的解释。换言之,必须容忍法官在不正当行为的判断中有一定的自由度。虽然法院的解释至少在一定程度上能缓解不公平竞争边界模糊性的问题,并能够对不公平竞争行为产生吓阻作用,但法院解释的社会、经济、道德和伦理概念标准可能会因时间变化而变化。这仍然会导致法院裁量的不确定性。由此可见,不正当竞争行为边界的模糊性决定了不正当竞争规制的宽泛性,特别是不正当竞争法一般条款所具有的宽泛性。

这种不正当竞争规制的宽泛性,一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限,具有灵活性,[8](P124)有利于保护经营者、消费者的利益和维护市场经济秩序;另一方面,由于绝大多数不正当竞争行为都是以商业言论形式表现出来的,如误导、毁誉、惊秫、比较广告等行为,当某种商业言论行为同时涉及到不正当竞争与社会公共利益时,这种宽泛性的规制就可能会导致不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突。换言之,对以商业言论形式表现出来的不正当竞争行为的规制可能会损害表达者宪法上的商业言论自由权。

一旦不公平竞争规制的商业言论行为同时涉及到竞争利益和其他重大公共利益之争时,法院依据不公平竞争法一般条款所作的解释的作用就可能会明显不足,因为适用不正当竞争法于商业言论行为,一般都会对该商业言论行为进行限制,而这种限制显然会损害表达者宪法上的商业言论自由权。因此,必须依据宪法对不正当竞争规制与商业言论自由之间的冲突进行平衡。换言之,必须在宪法的范围内,对不正当竞争规制对宪法基本权利如言论、意见自由所构成的限制是否具有合理性进行考量,权衡利益的轻重而作出更合理的选择。质言之,法院对一般条款的解释适用也必须具有合宪性。

(二)言论、商业言论的非确定性与商业言论自由的有限性

1.言论及分类

言论自由,亦称表达自由,是指人人享有以口头、书面以及其他形式获取、传递、持有信息、思想的权利。言论自由属于宪法权利,是最基本的人权之一,也是“构成民主社会的根基之一,构成社会进步和每个人的发展的基本条件之一”(注:)。但宪法保护的是意见表达,而非事实主张(注:BVerfG WRP2003,277-JUVE-Handbuch.)。意见表达包含评价与认识要素,不存在正确与错误之分,而只具有说服力强弱之别。意见表达不管是理性的还是感性的、有理由的还是没理由的以及是否被他人认为是有用的还是有害的、有价值的还是无价值的,都受宪法保护(注:BVerfG GRUR 2001,172-Benetton-SchockwerbungⅠ.)。

各国宪法及国际公约对言论自由的保护并不以言论的分类为基础,这导致实践中出现了两种保护方法:第一种方法是推定所有言论相同,并以一种特别的方式来平衡各种不同利益。如联合国人权委员会在约翰·巴兰特恩等诉加拿大案(注:CCPR/C/47/D/359/1989(1993);1 IHRR 145(1994).联合国人权委员会在平衡相关各方利益后裁定,魁北克禁止户外英语广告的立法侵犯了表达自由。)中,就明确拒绝了承认任何表达形式受到“不同程度的限制”。但这种方法有可能导致不适当地“同化”(assimilate)不同类型表达,其结果可能是高价值言论的作用被削弱,低价值言论会受到过强的保护。[9](P16)第二种方法是对不同类型的言论进行区分,对不同类型言论提供不同程度的保护。虽然这种分类保护可能会导致错误分类的风险,但这种分类保护反映了各种言论表达形式的不同价值,也有助于防止法官不适当地“同化”(as-similate)各种不同的表达形式。[9](P16)这一方法已为欧盟和美国所采用。本文的分析即采用第二种方法。

依据言论价值的不同,可以将言论分为受保护的言论和不受保护的言论;受保护的言论又可分为政治言论、艺术言论及商业言论。一般而言,三种言论具有不同的重要性,从而在受保护的程度上也有不同,从政治言论到艺术言论再到商业言论,呈现为保护程度递减的趋势。[10](P67)这种保护上所存在的差别待遇,源于各种言论的价值及其他方面的重大差别。政治言论受到最大程度的保护,是因为它有最高的社会价值,能够在自由和开放的辩论中增进社会利益。而且,政治言论是一种“双重性”的公共产品,如果不对政治言论予以最大程度的保护,将会导致相关政治信息的市场供应不足以及政府过度管制。相反,商业言论具有“弱”公共产品的特性,类似于一种私人产品就像广告可以增加表达者营业额一样,商业言论所传达信息的大多数利益可以由生产者获得。[2](P83-84)

2.商业言论的非确定性

对于政治言论和艺术言论受宪法保护,人们一般并无歧义。但对于何谓商业言论以及商业言论是否属于宪法上所保护的言论,则存有争议。

欧美曾寻求对商业言论作出界定。一般而言,商业性言论只要包含了意见表达的评价性的内容,就属于言论自由保护范围(注:BVerfG GRUR 2001,133-Benetton-Schockwerbung.),但这一标准过于宽泛。在Bolger(注:Bolger v.Youngs Drug Products Corp.463U.S.60.66(1983).)案中,美国最高法院认为,有关商业言论的定义受到限制,其核心可以被看作“是对商业交易的建议”,它包含三个要素:经济动机;以广告形式;针对某一产品。依据这一概念,商业言论的外延过于狭窄,因为某些商业言论并非以广告的形式出现。在最近的Kasky(注:Kasky v.Nikde,Inc.,27 Cal.4th 939,960(2002).)案中,法院承认,商业言论的界限具有不确定性,并且提出了依据发言者、目标受众和信息内容来判断该言论的性质。

内蒙古自治区工伤保险条例实施办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区人民政府办公厅关于印发《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的通知
发文日期:2003-12-30
各盟行政公署、市人民政府,自治区各委、办、厅、局,各大企业、事业单位:
  《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》已经自治区人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。
内蒙古自治区《工伤保险条例》实施办法
  第一条 为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工能够及时获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,根据《工伤保险条例》(以下称《条例》),结合自治区实际,制定本办法。
  第二条 自治区境内的各类企业、有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照《条例》和本办法的规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。
  自治区境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工均有依照《条例》和办法的规定享受工伤保险待遇的权利。
  有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和办法由盟市劳动保障行政部门结合当地实际制定,经同级人民政府批准,报自治区劳动保障行政部门备案后实施。
  第三条 工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定,由税务部门统一征收。
  第四条 自治区劳动保障行政部门负责全区的工伤保险工作。
  旗县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。
  劳动保障行政部门按照国家和自治区的有关规定设立的社会保险经办机构(以下称经办机构)具体承办工伤保险事务。
  第五条 工伤保险根据不同行业的工伤风险程度实行行业差别费率,并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。具体划分标准按照《关于工伤保险费率问题的通知》(劳部社发〔2003〕29号)执行。
  统筹地区经办机构根据用人单位《企业法人营业执照》或者《营业执照》登记的经营范围,对照工伤保险行业差别费率标准,确定用人单位的缴费费率。
  第六条 工伤保险实行属地管理,工伤保险基金实行盟市级社会统筹。
  跨地区、生产流动性较大的行业,可以采取相对集中的方式异地参加统筹地区的工伤保险。具体办法按照劳动和社会保障部的规定执行。
  第七条 工伤保险基金存入社会保障基金财政专户,用于《条例》规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用支付。具体支付办法由自治区劳动保障行政部门会同有关部门制定。
  第八条 工伤保险基金应当留有一定比例的储备金,用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付;储备金按工伤保险基金15%的比例提取。
  盟市工伤保险经办机构将提取的储备金总额的70%作为盟市级储备金,另30%上缴自治区工伤保险经办机构,作为自治区级储备金。各统筹地区储备金历年滚存余额不得超过当年工伤保险基金总额的50%。
  工伤保险储备金用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇支付,盟市级储备金不敷使用的,由自治区级储备金进行调剂,调剂后仍不敷使用的由统筹地区人民政府垫付。储备金的使用办法由自治区劳动保障行政部门会同有关部门制定。
  第九条 劳动保障行政部门进行工伤认定按照《工伤认定办法》(中华人民共和国劳动和社会保障部令第17号)执行。
  第十条 职工发生工伤,经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的,应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定标准按劳动和社会保障部制定的标准执行。
  第十一条 自治区、盟市劳动能力鉴定委员会由同级劳动保障行政部门、人事行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成。
  劳动能力鉴定委员会下设办公室或劳动能力鉴定中心,负责劳动能力鉴定的日常工作。
  劳动能力鉴定委员会建立医疗卫生专家库。列入专家库的医疗卫生专业技术人员应当具备《条例》规定的标准。被聘请的专家由劳动能力鉴定委员会发给聘书。
  第十二条 职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇。
  治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准,按劳动和社会保障部的规定执行。
  第十三条 由于交通事故引起的工伤,应当首先按照《道路交通法》和有关规定处理,赔偿低于工伤保险待遇的,由工伤保险基金补足差额;
  由于交通肇事者逃逸或其他原因,受伤职工不能获得交通事故赔偿的,由工伤保险经办机构按照《条例》和本办法的规定支付待遇。
  第十四条 工伤事故兼有第三者民事赔偿责任的,先按民事赔偿处理,赔偿低于工伤保险待遇的,由工伤保险基金补足差额。
  第十五条 职工因工致残被鉴定伤残等级的,由统筹地区的劳动能力鉴定委员会发给相应等级的工伤伤残抚恤证件(简称《工伤伤残证》)。
  第十六条 职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的,保留劳动关系,退出工作岗位,享受以下待遇:
  (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:一级伤残为24个月的本人工资,二级伤残为22个月的本人工资,三级伤残为20个月的本人工资,四级伤残为18个月的本人工资;
  (二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴,标准为:一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%,三级伤残为本人工资的80%,四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额;
  (三)工伤职工未办理退休手续前,用人单位和工伤职工应当以伤残津贴为基数,按规定缴纳基本养老保险费和医疗保险费。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的,由工伤保险基金补足差额

  第十七条 职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:
  (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:五级伤残为16个月的本人工资,六级伤残为14个月的本人工资;
  (二)保留与用人单位的劳动关系,由用人单位安排适当工作。难以安排工作的,由用人单位按月发给伤残津贴,标准为:五级伤残为本人工资的70%,六级伤残为本人工资的60%,并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最
低工资标准的,由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出,职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准:一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数,
五级伤残的为48个月;六级伤残的为42个月。
  第十八条 职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的,享受以下待遇:
  (一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为:七级伤残为12个月的本人工资,八级伤残为10个月的本人工资,九级伤残为8个月的本人工资,十级伤残为6个月的本人工资;
  (二)劳动合同期满终止,或者职工本人提出解除劳动合同的,由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准:一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数,七级伤残的为30个月;八级伤残的为24个
月;九级伤残的为18个月;十级伤残的为12个月。
  第十九条 工伤职工工伤复发的,由统筹地区劳动能力鉴定委员会确认。需要治疗的,按《条例》和本办法的规定享受工伤待遇。
  第二十条 职工因工死亡,其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:
  (一)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资;
  (二)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为:配偶每月40%,其他亲属每人每月30%,孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的本人工资。供养亲属的具体范围及停止享受抚恤金待遇的规定,按《因工死亡职工供养亲属范围规定》(中华人民共和国劳动和社会保障部令第18号)执行;
  (三)一次性工亡补助金的标准由统筹地区按照当地上年度职工月平均工资48个月—60个月的标准确定,报自治区人民政府备案。
  第二十一条 伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门,按照统筹地区上年度职工平均工资增长率的60%进行调整,并向社会公布。
  第二十二条 职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的,从事故发生当月起3个月内照发工资,从第4个月起停发工资,由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的,可以预支一次性工亡补助金的50%。职工被人民法院宣告死亡
的,按照《条例》和本办法的规定处理。
  当下落不明人员重新出现并经法院撤销死亡结论的,已领取的工伤待遇应当全额退回。
  第二十三条 劳动保障行政部门负责管理工伤保险工作,履行下列职责:
  (一)研究制定工伤保险的总体规划,制定工伤保险的改革方案,根据当地的国民经济和社会发展情况,制定工伤保险中长期发展规划;
  (二)贯彻实施工伤保险法律、法规,研究制定相关政策,并对法律、法规的执行情况进行监督检查;
  (三)指导工伤保险经办机构的工作;
  (四)依法对工伤保险费的征缴和工伤保险基金的支付情况进行监督检查;
  (五)对经办机构提出的工伤保险支出用款计划和结余款的安排进行审核;
  (六)对经办机构工伤保险基金的年终预决算报告进行审核;
  (七)对经办机构储备金的使用进行审核。
  第二十四条 工伤保险经办机构应当建立、健全各项工作制度,具体承办工伤保险事务,履行下列职责:
  (一)协助劳动保障行政部门对事故伤害进行调查核实;
  (二)核查用人单位的工资总额和职工人数,办理工伤保险登记,并负责保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况的记录;
  (三)进行工伤保险的调查、统计;
  (四)按照规定管理工伤保险基金的支出;
  (五)按照规定核定工伤保险待遇;
  (六)为工伤职工或者其直系亲属免费提供咨询服务;
  (七)承担劳动保障行政部门委托的其他事项。
  第二十五条 经办机构与医疗机构、辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订服务协议,报劳动保障行政部门审核,经审定后由经办机构公布签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构的名单。具体办法按劳动和社会保障部的规定执行。
  第二十六条 国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,由所在单位支付费用。具体办法按国家的有关规定执行。
  其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位参加工伤保险的办法,按国家有关规定执行。
  第二十七条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(
中华人民共和国劳动和社会保障部令第19号)的规定执行。
  用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(中华人民共和国劳动和社会保障部令第19号)的规定执行。
  第二十八条 本办法自2004年1月1日起施行。2002年12月31日前受到事故伤害或患职业病的职工,其工伤认定、劳动能力鉴定及待遇标准按原有规定执行。2003年1月1日至本办法实施前受到事故伤害或患职业病的职工,已完成工伤认定的,按原有规定执行;尚未完成工伤认定的,按《条例》和本办法规定执行。
  第二十九条 各盟行政公署、市人民政府可以根据《条例》和本办法结合本地区实际制定实施细则,报自治区人民政府备案。
  第三十条 本办法由自治区劳动和社会保障厅负责解释。



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