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我国政府采购废标制度矛盾重重

作者：谷辽海
来源： http://finance.sina.com.cn中国经济时报
发表时间：2005年10月11日 09:14

在政府采购招标过程中，出现法律规定的情形或者供应商的投标文件不符合招标文件的要求，某项投标或所有投标或整个招标活动被宣布为作废或无效，我们称之为“废标”。有约定废标情形和法定废标情形，前者主要是指投标文件不符合招标文件的规定而引起的废标，本文所要论述的是后者。

我国《招标投标法》没有规定废标的法定情形，而《政府采购法》第三十六条通过例举立法的形式罗列了四种法定废标情形，即：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；出现影响采购公正的违法、违规行为的；投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；因重大变故，采购任务取消的。这些法定废标情形只有在公开招标程序或邀请招标程序中才出现，当发生这些法定情况时才导致投标文件被否决或者遭遇拒绝，或者整个招投标活动被宣布为无效。

我国《政府采购法》没有招标、投标、开标、评标等公开招标或邀请招标的法定程序，却突兀规定了废标的法定情形，这种废标制度犹如空中楼阁，打破了严谨法律条款之间应有的和谐及其内在逻辑联系。一部法律的良莠会导致交易成本的不同变动，好的法律应该促使交易成本尽可能地减少。然而，我国《政府采购法》所存在的众多问题只能是促使交易成本不断上升。就《政府采购法》前述所规定的这些废标法定情形来看，也是矛盾百出。

首先，《政府采购法》没有规定享有废标权的主体。实践中，行使废标权的有采购人、招标公司、政府采购中心、采购代理机构或招标采购人临时组建的评标委员会、某机关的领导人、主管相关行业的行政机关、政府采购的主管部门财政机关，等等。我们从《政府采购法》寻找不到享有废标权的法定主体。根据《招标投标法》第四十二条、第五十七条规定，受委托的评标委员会享有否决投标文件的权力，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或自行确定中标人的，中标无效。评标委员会的否决权、推荐权、决定权等权力均来源于委托和授权。《招标投标法》没有明确公共采购的法定主管机关，只是规定相关的行政机关。因此，这些不确定的行政机关对公共采购的投标文件和整个招标活动都有权决定废标。依照我国《政府采购法》法律责任这章节的内容，财政机关享有废标的权力。由于现行法律没有特别明确废标权的行使主体，导致供应商遭遇侵权时往往寻找不到确定的“主体”。

其次，废标的法定情形不确定。《政府采购法》虽然罗列四项法定情形，但其任意空间太大，导致内容的不确定。首先，我们来分析第一项法定情形：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。这一条款实际上包括两种法定情形，一是符合专业条件的供应商不足三家的，一是对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。两种情形所谓的“专业条件”和“实质响应”，我们至今看不到立法解释和客观评判标准，由此而来，也就是由享有权力的“主体”凭主观感觉说了算。其次，第二项法定情形：出现影响采购公正的违法、违规行为的。这一条款中的“违规行为”如何判断？“规”指的是什么？是行政法规还是行政规章？是招标公司的规章制度还是采购人的相关规定？我们同样看不到相关的立法解释，如果遭遇废标，也是权力“主体”凭主观感觉说了算。再者，第四项法定情形：因重大变故，采购任务取消的。何谓“重大变故”？是不可避免、不可克服、主观意志以外的不可抗力因素吗？还是其他的人为的主观因素？我们至今同样也没有看到立法解释。笔者认为，“重大变故”非常容易成为废标的一个主观原因，且这不应该属于一个法律概念。

第三，废标的法定情形与《招标投标法》存在冲突。首先，是投标供应商数量方面的冲突。根据《招标投标法》第二十八条第三款规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。这部法律没有规定，必须是符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商。也就是说，两部法律关于“少于三个人”而引起的废标，其前提条件是不一样的。其次，是存在着时间方面的冲突。投标人少于三个的，必然导致流标，一般是开标之前就发现了，就不能再进入开标程序，不能拆标，只能是原封不动退标；《政府采购法》所规定的不足三家是有前提条件的，而这个前提条件只能是在开标后，经过评标程序中的专家评审后才能发现。其三，行使废标的权力发生冲突。根据《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。这里的两个字“可以”是法律授予评标委员会的权力，“可以”否决，也“可以”不否决投标文件。由此而来，评标委员会经评标后，出现有效投标不足三人的，可以否决所有投标，也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者直接确定中标候选人。

第四，没有限制废标权力的法律规定。废标作为采购人或采购代理机构或者有关的行政主体所享有的一种权力，法律应该设置相应的程序和严格的条件，来控制采购主体或者有关的主管机关滥用废标权力，避免权力主体发生任意的侵权行为。无拘无束的权力必然会导致腐败，任何人在行使可能使他人受到不利影响的权力时，必须受到相应的程序限制。再者，法律没有明确规定，投标供应商对于权力主体的废标行为如何寻找法律救济。

根据上述，笔者认为，我国政府采购废标制度存在缺陷的主要根源，是存在着两部在同一位阶又是从同一角度规范公共采购行为的法律，只有将《招标投标法》的内容完全纳入到《政府采购法》中，才能彻底从根本上解决目前所存在的矛盾和冲突。（２１）


（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）

山西省晋中市人民政府


关于印发晋中市道路货物运输源头治理超限超载实施细则的通知

市政发〔2008〕42号


各县（区、市）人民政府，开发区管委会，市直各有关部门：
现将《晋中市道路货物运输源头治理超限超载实施细则》印发你们，请认真组织实施。


晋中市人民政府
二〇〇八年七月二日



晋中市道路货物运输源头治理超限超载
实 施 细 则

第一条 为了有效治理道路货物运输源头超限超载(以下简称货运源头治超)行为，建立货运源头治超工作长效机制，保障人民群众生命财产安全，保护路产路权，维护运输市场秩序，根据《中华人民共和国道路运输条例》（以下简称《运输条例》）、《山西省道路货物运输源头治理超限超载暂行办法》（以下简称《暂行办法》）等法律、法规、规章，结合我市实际，制定本实施细则。
第二条 货运源头治超工作坚持“政府主抓、企业自律、源头监管、综合治理”的原则。
第三条 县级以上人民政府负责本行政区域内货运源头治理超限超载工作，并将货运源头治超经费列入本级财政预算。
第四条 工业经济、公安、国土、监察、交通、工商、质监、安监、煤炭等部门应依法履行各自在货运源头治超中的监管职责，实行货运源头治超工作责任制。
第五条 县级以上道路运输管理机构（以下简称运管机构）应设立常设货运源头治超工作机构，配备专职人员，通过进驻、巡查等方式对县级人民政府公示的货运源头单位实施货运源头治超的监督管理，并要积极开发、推广、应用视频远程监控系统和电子计重仪等先进技术，提高源头治超工作的科技含量与工作效率。
第六条 乡（镇）人民政府负责本行政区域范围内货运源头治超工作。
第七条 货运源头单位应建立健全《货运源头装载及登记制度》、《货运源头装载责任追究制度》等货运源头治超工作制度，将统一制发的《暂行办法》摘要牌匾悬挂在营业场所。
货运源头单位除不得违反规定为车辆装载、配载和为超限超载车辆提供虚假证明外，应按每班2人指派专职治超管理员，经县级运管机构统一培训合格，佩带胸卡和袖标，负责对进场装载货物车辆驾驶员出示的车辆行驶证、道路运输证、驾驶证、从业资格证及出场车辆货物装载情况进行核实登记，登记资料按月装订、归档管理，并于次月5日前向县级运管机构上报《晋中市货运源头车辆装载登记月报表》。
第八条 公安机关要依法加大对黑恶势力的打击力度，协助各部门有效开展治理超限超载工作。
第九条 具有营运驾驶员从业资格培训资质的机动车驾驶员培训学校，在营运驾驶员从业资格培训中应当有货运源头治超培训课目，对营运驾驶员进行货运源头治超法律、法规、规章等有关规定的专业培训。
第十条 营运车辆进入货运源头单位装载货物时，营运驾驶员应主动向货运源头单位治超管理员出示车辆行驶证、道路运输证、驾驶证和从业资格证，装载货物后出场时，应主动出示货物装载凭证，接受货物装载登记。
第十一条 县级运管机构除应认真履行进驻货运源头单位监督管理职责外，对实行巡查管理的货运源头单位，每周巡查不少于1次。
第十二条 运管机构在实施货运源头治超监督检查时，应按规定登记《晋中市货运源头检查登记表》，对发现的违法行为应立即制止，在7个工作日内依法处理，按月汇总货运源头装载检查情况归档管理，于次月5日前向县政府治超办和市级运管机构上报《晋中市货运源头检查月报表》，市级运管机构汇总后，于本月10日前上报市有关部门和省级运管机构。
属市县两级职能部门职权范围内的货运源头单位的生产、经营许可机关或主管部门对运管机构移送的案件应当在12个工作日内依法处理，处理结果书面抄告移送案件的运管机构，并报告本级人民政府。
第十三条 煤炭生产企业源头治超管理员应对运煤车辆领取煤炭销售票情况进行核实登记，做到货票相符，数量相等，并按月向县级煤炭行政主管机构上报《晋中市煤炭销售票开具登记汇总月报表》。
第十四条 各涉路部门对从事营运的无牌无证、证照不全、非法改装及非法超限超载车辆，一经发现，严格实行责任倒查制度，逐级追查货运源头单位、车辆所属单位及车辆改装企业的直接责任，同时追究相关监管部门的责任。
第十五条 治理超限超载主管单位和货运源头单位未按照有关规定履行职责或者义务,按照《运输条例》、《暂行办法》以其他相关法律、法规、规章进行相应的行政处罚，对相关责任人进行行政处分。
第十六条 县级人民政府应建立健全源头治超机构，配足源头治超人员，保障源头治超经费。未健全源头治超机构，未配足源头治超人员，未将源头治超经费列入财政预算或将上级源头治超补助经费挪作他用及源头治超工作不力的，视情节轻重，采取适当形式，依法追究县长、分管副县长及其他直接责任人的责任。
第十七条 市政府将对各县（区、市）货运源头治超工作进行专项考核，考核结果定期排队公布。对治超责任制落实好的县（区、市）和相关部门，以及在货运源头治超工作中做出突出贡献的个人进行表彰和奖励。对治超责任制不落实、不认真履行职责、非法超限超载车辆没有得到有效控制的县（区、市）进行通报批评，并对相关负责人给予行政和纪律处分。
第十八条 本实施细则自公布之日起施行。