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淮南市城市绿化条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-14 15:10:33  浏览:9482   来源:法律资料网
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淮南市城市绿化条例

安徽省淮南市人大常委会


淮南市城市绿化条例

安徽省人民代表大会常务委员会

关于批准《淮南市城市绿化条例》的决议

(2010年8月21日安徽省第十一届人民代表大会

常务委员会第二十次会议通过)


安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议审查了《淮南市城市绿化条例》,决定予以批准,由淮南市人民代表大会常务委员会公布施行。




淮南市城市绿化条例


(2001年8月30日淮南市第十二届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 2001年11月22日安徽省第九届人民代表大会常务委员会第二十六次会议批准 2010年6月30日淮南市第十四届人民代表大会常务委员会第二十次会议修订 2010年8月21日安徽省第十一届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准)


第一条 为了加快推进生态园林城市建设,进一步改善城市生态环境和生活环境,提高城市人居质量,促进经济、社会和环境协调发展,根据《中华人民共和国森林法》和《城市绿化条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于本市城市规划区内城市绿化的规划、建设、保护和管理。

第三条 市人民政府应当把城市绿化建设纳入国民经济和社会发展计划,保障城市绿化建设和管理经费的投入。

鼓励和加强城市绿化的科学技术研究,推广先进技术,提高城市绿化的科学技术和艺术水平。

第四条 市城乡建设行政主管部门负责本市城市规划区的城市绿化工作,城市园林绿化管理机构具体负责城市绿化工作。

区人民政府按照分级管理的原则,负责本辖区内的城市绿化工作。市城乡建设行政主管部门可以委托淮南经济开发区、毛集社会发展综合实验区的管理机构负责其区域内的城市绿化工作。

在城市规划区内,有关法律、法规规定由林业等行政主管部门管理的绿化工作,依照有关法律、法规执行。

第五条 城市中的单位和具有劳动能力的适龄公民都应当积极参加全民义务植树活动或者履行其他绿化义务。

鼓励单位和个人以投资、捐资、认建、认养等形式,参与绿化的建设和养护。投资、捐资、认建、认养的单位或者个人可以享有绿地、树木一定期限的冠名权。

第六条 任何单位和个人都有权制止、举报损害城市绿化的行为。城乡建设行政主管部门接到举报后应当及时处理,并对举报者给予表彰或者奖励。

第七条 市城乡建设行政主管部门应当会同市城乡规划行政主管部门编制城市绿化规划,划定各类城市绿地的控制线(以下称城市绿线),报市人民政府批准后,向社会公布。

任何单位和个人不得擅自调整城市绿线。因城市建设确需调整的,市城乡规划行政主管部门应当征求市城乡建设行政主管部门的意见,并报原审批机关批准。调整城市绿线不得减少规划绿地的总量;因调整城市绿线减少规划绿地的,应当落实新的规划绿地。

市城乡建设行政主管部门和城乡规划行政主管部门,按照职责分工负责城市绿线的监督和管理工作,对城市绿线的控制和实施情况进行检查,并向市人民政府和上级行政主管部门报告。

第八条 任何单位和个人不得擅自将城市绿化规划范围内的土地改作他用。确需改作他用的,应当征求城乡建设行政主管部门的意见,并报原批准机关批准。

第九条 城市绿化规划及实施计划应当符合下列规定:

(一)城市绿地率、城市绿化覆盖率、人均公共绿地面积达到国家规定的标准;

(二)城市新建区绿化用地面积不得低于总用地面积的38%,城市改建区绿化用地面积不得低于总用地面积的25%;

(三)划定城市绿线,标明绿地种类和性质;

(四)绿化设计方案以植物种植为主,总量适宜、分布合理、植物多样、景观优美;

(五)城市规划区每500米半径范围内,应当有1000平方米以上的公园绿地;

(六)城市苗圃、花圃、草圃等生产绿地总面积不得低于城市建成区面积的2%;

(七)符合国家生态园林城市标准的其他指标要求。

第十条 城市规划区内各类建设项目,其配套绿化用地面积占用地总面积的比例应当符合下列规定:

(一)医院、疗养院、学校、机关、社会团体等单位不得低于40%,其中传染病医院应当建设防护林带;

(二)居住区不得低于35%,并有一定规模的集中绿地或者游园;

(三)工业企业、交通枢纽,仓储、商业中心不得低于20%;

(四)产生有毒有害气体污染的企业不得低于30%,并应当建设防护林带;

(五)市区干道不得低于25%;

(六)公园不得低于可绿化面积的70%;

(七)铁路、公路和城市湖泊等水体不得低于规划确定的比例;

(八)其他建设项目不得低于30%。

属于旧城区改造的建设项目,可以比前款规定最低标准降低5个百分点。

第十一条 绿化用地面积达不到第十条规定比例又确需进行建设的项目,建设单位应当报城乡规划行政主管部门和城乡建设行政主管部门批准,就近异地建设与不足部分同等面积的绿地;或者由城市园林绿化管理机构代为建设,费用由建设单位承担。

第十二条 提倡各单位在绿地面积达到第十条规定比例的基础上,利用待建设用地增加绿地面积。原已建成投入使用的建设项目,绿地面积达不到第十条规定比例的,应当利用待建设用地增加绿地面积。

第十三条 在城市规划和建设中应当体现绿化优先的原则,按照有关规范,合理安排地上、地下管线的位置及走向。地下管线施工应当与树木及其他绿化设施保持一定距离,必要时采取保护措施。

第十四条 城市各类绿化工程的设计、施工、监理,应当委托具有相应资质的单位承担。外地园林绿化设计、施工、监理企业到本市承揽业务,应当向市城乡建设行政主管部门备案。

第十五条 建设项目的配套绿化工程建设应当遵守下列规定:

(一)绿化工程应当与主体工程同步设计。绿化工程规划设计方案,应当经城乡建设行政主管部门审核同意,与主体工程规划设计方案同时报城乡规划行政主管部门审批;

(二)绿化工程施工图应当经城乡建设行政主管部门审查同意。建设单位须按照审查同意后的施工图施工。施工图的变更,应当经原审查部门同意;

(三)配套绿化工程费用应当纳入工程建设预算,每平方米不得低于150元;

(四)绿化工程应当与主体工程同步完成。绿化工程达不到规定标准的,建设工程不得交付使用。因特殊原因不能同步完成的,应当报城乡建设行政主管部门备案,完成绿化工程的时间不得迟于主体工程竣工后下一年度的绿化季节。

第十六条 政府组织建设的绿化工程应当由城乡建设行政主管部门组织竣工验收,验收合格后方可交付使用。

含有配套绿化工程的建设项目,建设单位应当通知城乡建设行政主管部门参加建设项目竣工验收,并自竣工验收合格之日起15个工作日内,将工程竣工验收资料报送城乡建设行政主管部门备案。

第十七条 城市绿化的管理和保护按照下列规定分工负责:

(一)政府投资建设的绿地,由城乡建设行政主管部门负责;

(二)单位或者个人投资建设的绿地,由产权人负责;

(三)居住区的绿地,实行物业管理的,由物业服务企业负责;未实行物业管理的,由产权单位或者街道办事处、镇(乡)人民政府负责;

(四)建设工程用地范围内保留的绿地由建设单位负责;

(五)铁路、湖泊、河道、水库等用地范围内的绿地由有关主管部门负责;

(六)有关法律、法规规定由林业、交通等部门负责的,依照有关法律、法规执行;

(七)责任交叉或者责任不明确的绿地由城乡建设行政主管部门确定责任单位。

政府投资的城市绿地的养护,应当逐步通过招标方式确定养护单位。

第十八条 城乡建设行政主管部门应当加强城市绿化监督检查和管理,并对各单位绿化建设和养护给予指导。

各养护管理单位应当按照国家和本市绿化养护管理技术规范做好花草、树木、设施的养护管理工作,确保苗木成活率和保存率分别达到90%和85%以上。因养护单位管理不善造成苗木死亡、设施损坏的,应当及时更新和修复。

第十九条 城市的古树名木,应当严加保护,实行统一管理,分别养护。市城乡建设行政主管部门应当对古树名木建立档案和标志,划定保护范围,加强养护管理和技术指导。

严禁擅自移植或者砍伐古树名木。因特殊需要移植古树名木的,应当按照古树名木保护级别经相应的城乡建设行政主管部门审核同意,报市人民政府或者上级人民政府批准。

第二十条 任何单位和个人不得擅自占用城市绿化用地。确需临时占用城市绿地的,应当经城乡建设行政主管部门审核同意,按照有关规定办理临时用地手续。临时占用绿地时间不得超过2年。占用期间,占用单位应当采取措施保护树木花草和绿化设施。占用期满,占用单位应当委托具有绿化施工资质的单位恢复原状;绿地恢复、苗木移植等相关费用由占用单位承担。

第二十一条 任何单位和个人不得擅自改变已建成绿地的使用性质,不得破坏和改变绿地的地形、地貌、水体和植被。确需改变的,应当经城乡建设行政主管部门审查后,按照规定程序报批。

第二十二条 城市中的树木,不得擅自砍伐和移植。确需砍伐、移植的,应当经城乡建设行政主管部门批准。移植树木应当由具有绿化施工资质的单位承担。

第二十三条 为保证管线安全使用,确需修剪树木的,应当经城乡建设行政主管部门批准。

因不可抗力致使树木危及人身、管线、交通等安全的,有关单位可以先行修剪、扶正或者砍伐树木,但应当于危险排除后3个工作日内向城乡建设行政主管部门补办手续。

第二十四条 禁止下列损坏城市绿化及设施的行为:

(一)依树搭建;

(二)擅自在城市绿地内摆摊设点;

(三)向城市绿地倾倒垃圾、排放污水;

(四)在城市绿地上停放车辆、堆放物料;

(五)在树冠下焚烧物品等;

(六)钉、拴、刻、划树木,攀折花木;

(七)损坏草坪、花坛、绿篱;

(八)其他损坏城市绿化及设施的行为。

第二十五条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由有关行政主管部门按照下列规定予以处罚:

(一)违反本条例第十条规定,建设项目竣工时未达到核定的绿化标准的,责令限期整改;逾期仍未达到核定绿化标准的,按照不足绿地面积数处以每平方米200元以上500元以下的罚款,并按照核定的标准建设绿地;

(二)违反本条例第十四条规定,未取得资质或者超越资质等级从事城市绿化工程设计、施工、监理的,责令限期改正,并对设计单位或者监理单位处以设计费、监理费1倍以上2倍以下的罚款;对施工企业处以绿化工程造价2%以上4%以下的罚款。建设单位委托不具有相应资质等级的单位承担设计、施工、监理任务的,责令限期改正,可以并处1万元以上3万元以下的罚款;

(三)违反本条例第十五条规定,建设工程的绿化设计方案未经批准而擅自施工的,责令停止施工,限期改正;逾期未改正的,处以绿化工程造价2%以上10%以下的罚款;

(四)违反本条例第十六条规定,未将绿化工程竣工验收资料报送备案的,责令限期补报;逾期不补报的,处以1万元以上5万元以下的罚款;

(五)违反本条例第十八条规定,绿化管理单位养护管理不善,造成苗木死亡,或者未及时更新和修复绿化设施的,责令限期改正;逾期未改正的,处以1000元以上3000元以下的罚款;

(六)违反本条例第十九条规定,擅自移植或者砍伐古树名木,未构成犯罪的,责令停止违法行为,没收古树名木,并处以古树名木价值1倍以上5倍以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;

(七)违反本条例第二十条、第二十一条规定,擅自占用城市绿地或者改变绿地使用性质的,责令限期退还、恢复原状,可以按被占绿地每平方米500元以上1000元以下进行处罚;造成损失的,依法承担赔偿责任;

(八)违反本条例第二十二条规定,擅自修剪或者砍伐、移植城市树木的,责令停止侵害,可以并处树木价值1倍以上3倍以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任;

(九)违反本条例第二十四条规定,损坏城市绿化及设施的,责令限期改正,赔偿损失,可以并处200元以上1000元以下的罚款。

第二十六条 城乡建设行政主管部门、城市管理行政执法机构、其他有关行政管理部门以及城市园林绿化管理机构的工作人员在城市绿化工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,依法给予行政处分。

第二十七条 本条例第九条和第十条规定的标准,市人民政府可以根据国家生态园林城市和城市绿化规划建设标准的调整,作相应的调整。

第二十八条 凤台县城镇绿化参照本条例执行。

第二十九条 本条例自2010年10月1日起施行。


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关于充分发挥工商行政管理职能作用积极做好支持灾区恢复重建工作的紧急通知

国家工商行政管理总局


关于充分发挥工商行政管理职能作用积极做好支持灾区恢复重建工作的紧急通知


各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理局:

  今年1月中旬以来,全国部分地区遭受了持续时间长、影响范围广、危害程度深的低温冻雨冰灾天气,给人民群众生命财产、工农业生产造成重大损失。党中央、国务院高度重视,及时对抗灾救灾作出部署,经过各方面的共同努力,抗灾救灾工作取得了阶段性胜利。为认真贯彻落实2月13日国务院关于做好灾后恢复重建工作常务会议精神,经总局党组研究,要求各级工商行政管理机关按照国务院的部署,充分发挥职能作用,积极做好支持灾后恢复重建工作。现就有关事项通知如下:

  一、进一步增强政治意识和责任意识,充分认识做好灾后恢复重建工作的重大意义

全国抗击冰雪灾害工作虽然取得阶段性胜利,但灾后恢复重建的任务十分紧迫、非常繁重。党中央、国务院对恢复重建工作高度重视,要求各地区、各部门思想丝毫不能麻痹,工作丝毫不能放松,要尽快恢复重要基础设施,尽快恢复工农业生产,尽快安排好受灾群众的生活,尽快恢复正常的生产生活秩序,努力把冰雪灾害造成的损失减少到最低程度。各级工商行政管理机关要切实把思想认识统一到党中央、国务院的部署和要求上来,充分认识做好灾后恢复重建工作,既是解决民生问题的重要举措,也是促进社会和谐的必然要求。要进一步增强政治意识和责任意识,发扬前一阶段抗灾救灾的精神,迅速行动,采取有效措施,在支持灾后恢复重建工作中充分发挥工商行政管理职能作用。

  二、加大监管力度,维护市场稳定

一是要继续加大监管力度,集中力量开展粮油肉、副食品等基本生活必需品市场专项执法检查。针对灾后粮油肉、副食品等生活必需品的运输不畅、价格有所上涨等不利影响,要继续严厉查处流通环节中粮食、食用油、肉类、副食品等生活必需品合谋涨价、串通涨价、停供限供、囤积居奇、以次充好、以假充真、缺斤少两、哄抬价格以及散布虚假信息等扰乱市场秩序的违法行为,切实保障市场消费安全,努力维护市场稳定。二是要强化广告监管,严厉查处虚假违法广告。严禁利用广告宣传,引发社会不安定情绪,影响社会秩序,误导欺骗公众;要以农资、药品、食品为重点,加强对广告市场的巡查和检测,依法严厉打击利用灾后重建名义发布虚假违法广告的行为。三是继续加大商标行政执法力度。以保护食品商标、药品商标、涉农商标、地理标志和驰名商标为重点,开展对关系国计民生以及涉及人身健康和安全的重点行业、重点商品、重点区域、重点企业、重点市场的专项整治,严厉打击商标侵权行为,特别是要严厉打击趁雪灾冰冻灾害之机,制售假冒商品和商标侵权的行为,切实保护消费者和生产经营者的合法权益。

三、支持搞活市场流通,努力平抑市场物价

  搞活市场流通,不仅对恢复生产、农民增收、农业发展和农村社会稳定关系重大,而且对于平抑市场物价至关重要。各级工商行政管理机关要充分发挥职能作用,促进搞活流通,保障市场供给。对鲜活农产品销售环节的集贸市场管理费、个体工商户管理费等行政事业性收费,批发市场或农贸市场销售鲜活农产品的车辆入场费等经营性收费,要严格执行国务院的规定,一律减半收取,执行期延长至2008年3月31日。要切实减轻农民负担,大力扶持农民销售自产农副产品,对农村流动小商小贩、农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产自销农副产品的,免予工商登记,免收工商行政管理各项收费。要加强市场预测预警,发现粮、油、肉、蔬菜等主要商品出现短缺现象,要立即向当地党委、政府汇报,并积极配合有关部门,动员经营者积极组织货源,保障市场供应,防止市场供应出现断档情况,促进货畅其流。

四、改善登记注册工作,积极服务各类市场主体灾后持续发展

各级工商行政管理机关要进一步改善登记注册服务质量,认真执行国务院规定,降低门槛,鼓励、支持灾区各类企业、个体工商户和群众抗灾自救,恢复生产,促进经济发展。一是完善各项服务制度,提高登记注册环节的服务质量,对各类企业、个体工商户灾后重建和开拓经营涉及变更登记等事项,应开辟“绿色通道”,优先办理,并主动上门服务,为生产经营者排忧解难办实事。二是进一步提高登记便捷程度,推行电子政务,开展外资企业网上名称预先核准、登记材料预审和文件提交,针对灾区交通不便的实际多形式方便和服务企业。三是加大扶持力度,放宽时限,提高办事效率。对企业因冰雪灾害而发生的登记事项变更,以及在抢险抗灾和灾后重建阶段因交通受阻、通讯中断等原因无法及时办理企业登记申请的,予以延缓期限。在企业年度检验中,对受灾严重地区的企业,可以根据实际情况延缓或者延长年检期限。

五、集中开展打假护农行动,服务灾区春耕生产和农民增收

当前正值春耕备耕时机,各级工商行政管理机关要进一步加强农资市场监管,严厉打击制售假冒伪劣农资坑农害农行为,确保灾区农民群众用上放心农资,保障春耕生产顺利进行。要采取多种措施,积极鼓励诚信农资经营者开展农资下乡进村活动,减少中间环节,减低农资价格,保证农资质量,确保农资供应充足。严厉打击经销假冒伪劣农资的行为,严厉查处假种子、假农药、假化肥等坑农害农现象。要把“红盾护农服务站”前移到灾区农民的家门口,深入田间地头,及时调解农民农资消费纠纷,为灾区农民群众提供零距离的维权服务,促进农村社会和谐稳定。

六、严厉打击制假售假行为,切实保护灾区消费者合法权益

各级工商行政管理机关要严厉打击制假售假违法行为,依法保护灾区消费者合法权益。一是严格市场开办者、经营者责任,健全并落实进货检查验收、购销台帐、索证索票等制度,实行可追溯管理,促进经营者自律,切实对消费者负责。二是进一步加强市场巡查,及时发现并处理制假售假行为,特别是要加大大要案件的查办,切实维护灾区市场秩序。三是加强灾区流通环节商品质量监管工作,充分发挥质量快速检测的作用,重点加强对食品和生活必需品的质量监管,确保市场商品质量合格,并及时进行消费警示和提示,引导科学合理消费,有效防范不合格商品流入灾区市场。四是畅通诉求渠道,切实保护灾区消费者合法权益。灾区各级12315中心要保证12315专线电话的通畅,对消费者涉及工商职能范围的咨询要当场解答;对消费者的申诉要及时进行调解;对违法经营行为的举报要立即进行查处;对不属于工商职责范围的咨询、申诉、举报要及时转告有关部门。同时,加大对12315联络站点的工作指导力度,扩大工商监管视野,方便广大消费者就近投诉,就近解决消费纠纷,切实保护灾区广大消费者合法权益。

七、加强工商系统灾后重建工作,全面迅速恢复正常工作和生活秩序

受灾地区的工商行政管理机关要按照国务院的要求,早谋划、早安排、早启动,尽快恢复正常的生产生活和工作秩序,努力把灾害造成的损失减少到最低程度。一是省、市、县工商局负责人要深入一线,深入基层,调查研究,全面掌握灾情和重建需求,及时向政府及有关部门报告并提出灾后重建建议,争取资金、物资等方面的支持,采取有效措施,切实做好工商系统自身灾后重建工作,尽快全面恢复正常工作秩序。二是各地工商行政管理机关要积极协助有关部门,对本辖区市场逐一进行检查,督促市场主办者加快维修和加固受损市场,消除安全隐患,尽快恢复正常经营,以方便灾区广大群众购物消费,促进市场繁荣稳定。三是要加强对各级个体劳动者协会和私营企业协会的指导,充分发挥协会作用,组织、教育广大个体私营业主团结协作、共渡难关,积极奉献。

八、加强组织领导,狠抓检查落实

  各级工商行政管理机关要把支持灾区恢复重建作为当前工作的重中之重,高度重视,加强领导,狠抓落实。一是主要领导要亲自抓,负总责,分管领导要具体抓,一级抓一级、层层抓落实,切实做到思想认识到位、组织领导到位、工作措施到位、工作任务和责任到位、协调配合到位,确保各项工作落到实处。二是要加强督查检查,严格责任追究制,狠抓检查落实,务求实效。



国家工商行政管理总局

二○○八年二月十五日
限制期限合同与解雇的判例与法理依据-以德国法为例

范剑虹


一、雇主解雇的种类以及期限合同的限制

  在学理上,解雇通常可分为两大类:正常解雇与特别解雇。一般而言,正常解雇不适用于限期的劳动合同(befristete Arbeitsvertrag),劳动合同或者行业集体合同(Tarifvertrag)也很少约定可使用正常解雇(§14,15Abs.3 TzBfG)。但是雇主可以按照民法典第626条的“重要原因”行使特别解雇权。但是,解雇保护规定不适用于正常解雇,那么通过制定限期的劳动合同就有可能规避解雇保护法。当然,正常解雇可以适用于非限期的合同。虽然按照民法典第620条第1款和第3款签订限期合同时许可的,但是雇主不能不良使用限期的合同,它仅被使用于目的性的工作(Zweckbefristung),比如顶替生病的或者在产假的职员的工作。联邦劳工法院认为:考虑到限期合同规避解雇保护的问题,如果没有提出限期合同与非限期合同区别的实质性理由,就不能不良使用限期合同[1]。至于因看不清将来劳工的需求而使用限期合同的理由,不能作为实质性理由。因为这种理由仅仅属于企业的风险范围。至于鉴于回旋原则(Rotationsprizip)而将职位留给别的职位申请者的观点在高等院校遭到极大的反对,因而著名的法学家,弗莱堡大学校长Loewisch教授要求立法规定在怎样的前提下容许签订限期合同。除了上述的正常与非正常解雇种类之外,其它的解雇种类有:部分解雇(Teilkuendigung)[2], 变更解雇(Aenderungskuendigung)[3], 预先防备式解雇(vorsorgliche Kuendigung)[4]、压力式解雇(Druckkuendigung)[5]和怀疑解雇(Verdachtkuendig)[6]。



二、解雇概念所蕴含的限度

  解雇这样一个非独立的形成权是否是完全自由的,还是受限制的呢?它的合理内涵,也即解雇的限度在哪里呢?因为它是规范解雇法律问题的基础,因而有必要再作深入的探讨。

(一)、自由解雇的理据

1、强制性的诉求功能

  企业雇主的解雇是一个必要的法律手段,它是一个法律上保证的强制性的诉求[7]。没有解雇权等相应法律,劳动合同就不是市场经济意义上的劳动合同。古典的国民经济学[8]将生产因素分为劳动(Arbeit)、土地(Boden)和资本(Kapital)。而劳动又往往被理解为是为了一个经济目的而进行的体力与智力活动[9],而劳动的体系又往往分为4个方面:1、非自由体系(Das System der Unfreiheit)[10]; 2、个体自由体系(Das System der individuellen Freiheit.)[11];3.受国家权利机构限制的体系(Das System der Gebundenheit an die Staatsgewalt)[12];4. 受团体限制的体系(Das System der korporativen Gebundenheit)[13]。从雇主解雇的角度,解雇是与个体自由体系和受团体限制体系的影响。劳动体系通过对劳动合同以及行业合同[14]的解雇变得更为灵活,当然行业合同能否撤销有理论分歧:Hueck和Nipperdey认为行业合同的意思表示错误不能撤销,只能用解雇,而Soellner认为可用撤销,其效力应为ex nunc。不管如何,通过解雇社会体系的适应性也会更好。在市场经济体系中,不仅仅需要合同[15],同样也需要解雇的作用,以便提高私有化程度和竞争能力,并创造更多的就业机会。



2、自助功能
  
  解雇是形成权(也称可能权或者能权),它是仅凭权利人单方的行为就能引起法律关系得以产生、变更和消灭的权利[16]。它可以是一个独立的形成权,比如:取得权(Aneignungsrecht)和不独立的形成权。它往往是一种从已存在的合同中产生的形成权,比如解雇权[17] 、撤销意思表示和解除(Ruecktritt)等。原则上,合同的任何一方均有形成权。解雇是一种处分,它直接地涉及劳动法律关系的存续。这种法的消灭特征(Dieser rechtsvernichtende Charakter)就是一种自助的功能(Selbsthilfefunktion)。这种功能往往明显地体现在雇员的解雇个案中, 因为权利者可以通过这样的解雇来实现其愿望[18]。但是有必要明确一个问题:是否雇主的解雇与雇员的解雇一样具有强有力的自助功能[19]?这将在以下部分论述。然而,在市场经济中,尤其是在不可忍受的困境中或者在雇员不忠实于合同的约定的情况或者在紧急的企业需求出现时,雇主不能放弃解雇的自助工具。

(二)、限制解雇的理据

1、劳动法律关系本质的理据

  从劳动法律关系的本质出发,笔者阅读了大量的文献,从纷争的文献中总结出以下四种不同的观点,并试图对不同的观点做出推论与评判:

(1)、债的特性-罗马法式的定位
  劳动关系曾被民法典的立法者理解为一种双方的债的交换关系(Austauschverhaeltnis),因而它的模式也与此理解相适应。民法典第611条也如第433、535、581和631条那样来设计的。这些条款又与第320条下的条款在体系上有关联。如果因劳动合同(Arbeitsvertrag)中的部分债的特征,而将其看作为劳务合同(Dienstvertrag)中的一个种类的话[20](劳动合同与劳务合同往往是以是否有属人性质来区分的),那么作为持续的劳动关系(Dauerschuldverhaeltnis[21]) 就会带有交换的性质(Austauschcharakter)[22]。比如一位雇员在外国度假时因外国的机场罢工迟了2天上班,因而按照民法典第326条第1款就没有获取此2天工资的请求权。交换关系是一个劳动法律关系中的一个重要成分,因而原则上民法典第320条下是可以适用于这种双务合同的。如果仅从劳动关系的债的性质特征出发,我们可以认为,劳动关系是建立在无限制地实现自决权的理念(Idee der Selbstbestimmung) 和建立在自由的基本理念上的, 从而进一步地可以认为:私人利益平衡的手段也能够平衡社会内的紧张关系,进而促进公共利益的发展[23] 。这个社会体系的自我调节论题是建立在合约与市场的合成物之上的,而国家在此仅仅被作为是一个市场机制框架条件下的保证人(Garant der Rahmenbedingungen des Marktmechanismus[24])。

  正因为企业雇主的解雇的充分自由是建立在这个无限制地实现自决权的理念上的,因而限制雇主解雇的自由就被视为不必要。



(2)、属人法的特性- Potthoff的观点
  Heinz Potthoff[25]认为, 雇主的财产上的给付仅是属人关系的一种形式,应该与此财产绝对分开[26]。Heinz Potthoff更多地将劳动法律关系看作为一种“社会法的组织关系”( "sozialrechtliches Organisationsverhaeltnis")[27]。由于作为一种“社会法的组织关系”或者“属人特征的关系”(“personenrechtliche Verhaeltnis”),它是不能建立在债的交换关系之上的。Potthoff认为这种属人的关系更多的是与雇员的权利以及雇主的照顾义务(Fuersorgepflicht)有关联(Korrelat),因而限制雇主的解雇自由权就是不可避免的了。



(3)、 债务与属人关系特征- Gierke与Farthmann的观点
  Otto v. Gierke 是第一个指出这个事实:在劳务关系中从事劳务的雇员必须将其属人的一些东西从属于雇主的意志。这个观点很重要,因为它不像“纯报酬”的观点那样无法明确区分哪一个是具从属性的劳动合同,哪一些是以交换关系为特征的劳务合同。而Gierke的观点可以将具有从属性的劳动合同与没有从属性的劳务合同区别开来,使民法典中的债法的交换关系能与劳动法中部分具有人身依附关系(或称谓从属关系)的合同区分开来了。虽然在理论上,劳动合同也是劳务合同的一种,但是除此之外,其他劳务合同一般不具有从属性,比如承揽、委托等。因而Gierke将劳务合同中的劳动合同视为具有属人内容的合同(Dienstvertrag mit personenrechtlichem Inhalt),看作为一个“与人相关的法律关系”("personenbezogenen Rechtsverhaeltnis"),因而这样的合同需要超越纯碎的带有财产交易性质的债务合同[28]。 Farthmann[29] 认为:劳动关系中的一个决定性的本质特征不仅仅是以财产客体为对象,而且从雇员的角度,也应该以人的属性作为合同关系的对象。在此,它表达了雇员的社会保护的法律思想。由于合法限制雇主解雇是符合上述法律思想的一种保护手段,因而限制解雇的观点是可以有条件地接受的。

(4) 共同体特征 - Hueck和Nipperde以及Nikisch的观点
  劳动关系的产生同时也产生了雇主与雇员之间的一种关系,那就是雇主有照顾的义务,而雇员有忠实的义务。因劳动合同是一种属人法的共同体的关系(ein personenrechtliches Gemeinschaftsverhaeltnis),因而劳动合同是一个共建的合约(ein gemeinschaftsbegruendeter Vertrag),这种合约不是买卖合同,而是一个如同公司法上的合约[30]。Nikisch也认同这个观点, 并且还补充认为:这种劳动关系是每个共同体都具有的体现照顾与忠诚的状态关系(Statusverhaeltnis)[31]。正因为照顾义务的含义超出了那种仅仅将劳动投入看作为生产资料[32]的投入,因而雇主自由解雇由为此义,因而就有必要受到限制。

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