通化市湿地(泥炭)资源保护管理暂行办法

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胜雅律（Harro von Senger）与法律《智谋》（1）

范剑虹


事实上，世界思想的多元化是需要语言与思想大师的传播与开拓的。雷震诗曰：“草满池塘水满坡，山衔落日浸寒漪，牧童归去横牛背，短笛无腔信口吹”。其中的那种情调悠闲，自然美妙的意境，同样出现在胜雅律教授对中国《三十六计》的信手拈来的自然与熟练上。2006年夏，瑞士籍的德国著名教授胜雅律(Harro von Senger)来函告知他在上海人民出版社出版了中译本《智谋》（Strategeme）一书，希望我的助教阅后，给予评论。虽然我比较喜欢阅读洪自诚的《菜根谭》，但是对三十六却很不熟悉。我于1997年2月获德国弗赖堡大学法学博士，胜雅律教授当时在弗赖堡大学汉学系任教，但是除了弗莱堡大学和柏林自由大学的两位法学院的著名教授之外，他是审阅我博士论文的第三位著名教授，因而无论在哪方面，他均可成为我的老师。老师的委婉，学生更需努力，尽管这样的述评会显得滥竽充数。
胜雅律教授于1944年出生，从他的名字推断，它应该属于贵族出生，他是瑞士比较法研究所（Lausanne）的中国法专家，弗莱堡大学汉学系的教授，除了德语，他精通拉丁语、古希腊语以及法英等语言。1969年在瑞士苏伊士大学获得法学博士，在瑞士学习时，当时的一位澳门的中国学生成了他的汉语老师。他的博士论文是《中国传统买卖契约》，也许此博士论文的选题与这位澳门汉语“老师“有少许关系。临别时，这位澳门“老师”还送了他一个中文名字”胜雅律“。但是这个名字从现在看来，笔者认为它已经应验了胜雅律教授所追求的成果：思想战略胜于精致的法律。胜雅律获得第一个博士后，1971年至1981年他在台大学习法律与汉语，他在出版的留台日记《一个瑞士人在台湾》里写道：“要了解一个截然不同的文化的真面目，唯有通过语言与文字，而像中国拥有的那样一个既古老又相当独立自主的文化资源，是非常值得以第一手数据去开采、去受哺的。中华文化可以说是能给与当代西方人很多‘文化维生素’的精神食粮基地“。其间的两年，也即1975年至1976年他还在北京大学学习历史、哲学与中文及中国文学，以后还在日本进行研究。1981年他又在德国弗莱堡大学完成《日本”打宝令“中的中国土地制度》的博士论文，获得哲学博士（古汉语专业）。成为名副其实的双博士。以后，胜雅律教授在弗莱堡大学汉学系任教授，主要研究《三十计》、中国法律、国际私法与国际民事诉讼法等，它的”Strategem”(此德文词意为《战略》)一书在西方引发极大震动，四个月内连出三版，发行了一万多册仍供不应求，西方学术界和汉学界对此书赞不绝口，此书已出版了12版，并翻译成13种语言，德国前总理科尔还特别写信给他，对此书加以推荐，并在信中说：“我认为，如果一个政治家，坚持采取您所载录的洪自诚（2）的格言 ‘害人之心不可有，防人之心不可无’的态度，那么，他特别应该牢记的是第四计‘以逸待劳’”。
《智谋》（Strategeme）或曰《战略智谋》一书实际上分为上下两卷，用中外古今的生动的事例来述评三十六计。上卷论述一至十八计，下卷论述十九至三十六计。他将西方文献中也存在的战略智谋的单个例子融入到中国完整的多层次的战略智谋文化体系之中，借助于中国优于西方的完整的多层次的战略智谋文化体系来建立西方人对战略智谋的完整理解，以便推陈出新，并了解东方战略家的战略智谋思维特点。同时，为了更好地论述三十六计，他不但使用了法律上的解释方法，而且他将三十六计的体系分为六大基本类型与三大类，他的独创分法为把握三十六计的整体内容提供了一个好的方法。在他的影响下，甚至有心理学家、精神病学家和汉学家一起义三十六计的观点来研究临床病例（3） 。
日耳曼民族是一个善于理论思维的民族，胜雅律教授对中国的三十六计进行了哲学的、社会学的以及军事学上的探讨，在欧洲已到了“观止矣，若有他乐，吾不敢请已“的地步。胜雅律教授是一位精通东西文化精粹的战略理论家。思想战略胜于精致的法律不但已体现在他的书中，也体现在他的名字中，在这里那位澳门的中文老师真是有先见之明。

注释：
（1）原载于www.chinalawinfo.com和www.lib-law.com
（2）笔者加注：洪??鳎ㄗ肿哉\，1573-1620），著有《菜根谭》
（3）参阅：袁志英：“三十六计，走为上策”，现已走向世界，载：胜雅律 著， 袁志英/刘晓东等译，《智?》（中译本），上海人民出版社出版，2006年8月第一版，第4页。



侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径
兼论《侵权责任法》的一般条款

关键词: 侵权之“权” 规范途径 立法模式
内容提要: 本文讨论侵权法对民事主体利益的规范范围及规范途径。文章提出的基本问题是：侵权之“权”包括哪些权利及利益，纳入侵权之“权”的权利或者利益该如何加以规范？文章提出，《侵权责任法》基本上还是延续了《民法通则》模式的规范途径。《民法通则》模式在对民事主体利益的规范上尚存在不足。但是，《侵权责任法》为进一步解释留下了空间。应当采德国法的权益区分模式解释《侵权责任法》第2条及第6条第1款，以此构建我国侵权法的权益规范途径。如此，既可以保持法律的稳定性，也可以保持法律的灵活性，还可以减轻民事立法的负担。



侵权法，无论其为侵权行为法，抑或为侵权责任法，都以“侵权”为前提。顾名思义，侵权，意即对权利的侵害。法律上权利众多，哪些权利属于侵权之“权”，侵权法对各种之权利是否一视同仁同等保护？侵权法以权利认定作为思考和判断的起点。因此，首先需要确定权利认定的范围。

这一问题的实质，是法律对民事主体不同利益的态度。民事主体有各种不同的利益。法律对各种不同利益，如何给予保护？各种不同利益全部给予同样保护，还是不同利益给予不同的保护，甚或有些利益给予保护，有些利益则不给予保护。对于给予保护的利益，统统给予同样的保护，还是有些利益给予较高程度的保护，有些利益则给予较低程度的保护。这一问题，可以图示如

对此类问题的回答，不仅涉及侵权立法的谋篇布局，也关涉到立法及司法的关系，更关涉权利救济和行为自由之侵权法基本范畴。本文的讨论从此开始，最后落脚到侵权法规范模式的解释上。

一、现行侵权法的初步考察[1]

在大陆法系，对本文所讨论问题的回答，是通过侵权法的一般条款来完成的。我国法也是如此。

（一）《民法通则》及其司法解释关于侵权行为的一般条款

《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

上述两条规定，是《民法通则》有关侵权行为最一般最直接的规范。[2]没有资料显示，当时的立法者为何在第5条中使用“民事权益”、而在第106条第2款中使用“财产、人身”的措辞。[3]无论如何，由于这两条规定措辞的宽泛，为今天的人们提供了足够的解释空间。因此，一般认为，根据《民法通则》，侵权法之“权”，既包括法律明确规定的权利、也包括利益。但是，究竟哪些权利、利益属于侵权之“权”的范围，对不同权利及利益如何保护，第5条及第106条第2款无法给出明确的答案。

如果说上述两条规定是无心之举的话，2001年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第1条的规定，其目的性就非常明显。

《精神损害赔偿解释》第1条规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③人格尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”此规定分两款分别规定了权利和利益，并配以不同的保护门槛。对于隐私等人格利益的保护，第二款要求以“违反社会公共利益、社会公德”的方式，方才可能构成。对于权利，则无此要求。[4]

（二）《侵权责任法》的一般条款

《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。

（三）小结

第一，现行法上，侵权之“权”，不仅包括权利，还包括合法利益。

第二，《精神损害赔偿解释》明确区分权利和合法利益。生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权，属于权利。隐私等属于合法利益。《侵权责任法》第2条第2款对民事权益进行了列举，但就列举情况来看，只有权利而没有利益。从文义来看，无法知道哪些利益属于法律保护的利益。

第三，《精神损害赔偿解释》对权利和利益区别保护。对权利的保护门槛较低，以《民法通则》第106条第2款规定的“过错”为条件。对于合法利益，则需要以“违反社会公共利益、社会公德”为条件。《精神损害赔偿解释》权衡权利和利益，有不同的分量。《侵权责任法》第2条和第6条未见有此种含义。

第四，《精神损害赔偿解释》受我国台湾地区“民法典”第195条规定影响，以精神损害赔偿为规范目的，因此其第1条第1款所列举三类九项权利，是否可以作为人格权利的完全列举，存在疑问。我国台湾地区学者史尚宽、王泽鉴都将我国台湾地区“民法”第195条，作为认定我国台湾地区“民法”第184条所规定权利的依据j5]《精神损害赔偿解释》是否也采同样解释，值得讨论。

《侵权责任法》第2条第2款的列举究竟是完全列举还是不完全列举，有待明确。从文义来看，列举最后有“等”字，似乎说明这种列举是开放式的不完全列举。但如果是不完全列举的话，那就可能是不具有排他性的例示性列举。果真如此，此项规定的意义何在，值得讨论。

第五，现行法关于侵权之“权”的规定，不成体系。以《民法通则》为根据的《精神损害赔偿解释》第1条第2款明确规定为隐私为利益，但是，2005年修改后的《妇女权益保障法》第42条第1款规定，妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。《精神损害赔偿解释》第1条第2款中列举的身体权、人格尊严权和人身自由权，在《侵权责任法》第2条第2款中并没有列举。《精神损害赔偿解释》作为利益列举的隐私被《侵权责任法》列举成了隐私权。《侵权责任法》生效后，如何处理权利体系，有待讨论。

第六，对民事主体的利益，采何种保护方式，现行法的规定也有讨论的余地。比如，是否只有《民法通则》第106条一种保护方式？《人身损害赔偿解释》第1条是否创立了另一种保护方式？《侵权责任法》第2条尽管规定了权利及利益，但是并没有对权利及利益的保护方式有所涉及。

二、侵权之“权”认定的排除法