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山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省汾河流域水污染防治条例》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 19:00:09  浏览:9134   来源:法律资料网
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山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省汾河流域水污染防治条例》的决定

山西省人大常委会


山西省人民代表大会常务委员会关于修改《山西省汾河流域水污染防治条例》的决定
山西省人民代表大会


(1997年7月30日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过)


山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定,决定对《山西省汾河流域水污染防治条例》作如下修改:
一、第三十条修改为:“违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令其改正,并根据不同情节处以罚款:
“(一)拒报或者谎报环境保护部门规定的有关污染物排放申报登记事项的,处以三百元以上三千元以下罚款;
“(二)拒绝环境保护部门或者有关的监督管理部门现场检查,或者弄虚作假的,处以三百元以上三千元以下罚款;
“(三)在本条例规定的禁止区域内贮存、堆放污染物或者废弃物的,处以二千元以上五万元以下罚款,弃置、倾倒、排放污染物的,处以五千元以上十万元以下罚款;
“(四)不按规定缴纳排污费、超标排污费的,处以一千元以上一万元以下罚款。”
二、删去第三十一条、第三十二条和第三十三条。
三、第三十条第二项单列一条作为第三十一条,修改为:“违反本条例第十一条规定,排污单位故意不正常使用水污染物处理设施,或者未经环境保护部门批准,擅自拆除、闲水污染物处理设施,排放污染物超过规定标准的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门根据各自的权限
责令恢复正常使用或者限期重新安装使用,并处五百元以上三万元以下罚款。”
四、增加一条作为第三十二条:“违反本条例第十八条第二款规定,在一级防治区及饮用水源地新建、扩建的排污企业,新增排污口和排污总量的,由县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令停业或者关闭。”
五、第三十条第六项单列一条作为第三十三条,修改为:“违反本条例第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二十八条规定,造成水体严重污染的企业事业单位,经限期治理逾期未完成治理任务的,除按照国家规定征收二倍以上的超标准排
污费外,可并处一万元以上十万元以下罚款,或者责令其停业、关闭。
“前款规定的罚款由县级以上环境保护行政主管部门在各自的权限内决定。责令停业、关闭,由县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定。”
本决定自公布之日起施行。
《山西省汾河流域水污染防治条例》根据本决定作相应的修正,重新公布。

山西省汾河流域水污染防治条例

(1989年7月19日山西省第七届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 根据1997年7月30日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈山西省汾河流域水污染防治条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了防治汾河流域水污染,保护和改善生态环境,根据《中华人民共和国水污染防治法》和其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本条例适用于汾河流域的干流、支流、泉源、湖泊、水库、渠道、水井等地表水体以及地下水体的污染防治。
第三条 汾河流域水污染防治工作,贯彻预防为主、防治结合、综合治理的方针,实行全面规划,分级负责,分段管理。
第四条 省人民政府和汾河流域各级人民政府(以下统称各级人民政府),必须把汾河流域水环境的保护和改善纳入国民经济和社会发展规划及年度计划,并建立目标责任制,认真组织实施;对已经造成的水污染,必须采取坚决有效的治理措施;在审批新建、扩建、改建和技术改造建

设项目时,必须严格遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定,保证防治水污染的设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产(以下简称“三同时”)。
第五条 汾河流域的排污单位应当按照谁污染谁治理的原则,制定措施,积极治理;各项有害物质的排放必须遵守国家或者本省规定的标准。
第六条 任何单位和个人均有责任保护汾河流域水环境,并有权对污染损害汾河流域水环境的行为进行监督、检举和控告。对检举、控告的单位和个人不得打击报复。

第二章 管理和监测
第七条 各级人民政府环境保护部门对汾河流域水污染防治实施统一监督管理。其主要职责是:
(一)检查督促所辖区内各单位贯彻执行有关水污染防治的法律、法规和方针、政策;
(二)会同有关部门制定本地区水污染防治长远规划和年度计划,并督促实施;
(三)审批建设项目环境影响报告书或者报告表,并会同有关部门审查和检查“三同时”制度的执行情况;
(四)会同有关部门审批水污染治理项目,参加治理项目的竣工验收,对排污单位的污染治理进行监督;
(五)组织水环境监测,掌握本地区水环境状况和发展趋势,提出改善措施;
(六)会同有关部门组织本地区进行水环境科学研究,开展水环境保护法制教育,推广水污染防治的先进经验和技术;
(七)组织有关部门调查处理水污染纠纷和事故。
第八条 各级人民政府的综合经济部门和其他有关部门,应当根据各自的职责积极开展水污染防治工作,并协同环境保护部门对汾河流域水污染防治实施监督管理。
第九条 在渠道、水库等水利工程内设置排污口,应当经过有关水利工程管理部门的同意。
第十条 排污的企业、事业单位,应当建立水污染防治目标责任制。未达到国家或者本省规定的污水排放标准,或者未完成环境保护部门规定的污染治理任务的,不得评为先进单位,企业不得升级。
第十一条 直接或者间接向河道、渠道或者其他水体排放污染物的单位,必须如实向所在地的环境保护部门申报登记污染物排放设施、处理设施和在正常作业条件下排放污染物的种类、数量和浓度,提供防治水污染的技术资料。
排放污染物的种类、数量和浓度有重大改变的,必须及时申报。有污染物处理设施的,必须保证设施的正常运转;未经当地环境保护部门批准,不得擅自拆除或者闲置。
第十二条 向河道、渠道或者其他水体排放污染物的单位,应当缴纳排污染;超过国家或者本省规定的污染物排放标准的,应当缴纳超标准排污费,并负责治理。
第十三条 对造成河道、渠道或者其他水体严重污染的排污单位,限期治理。排污单位应当如期完成治理任务。
限期治理规划由省人民政府环境保护部门制定,并监督逐步实施。
第十四条 因发生突然事件而造成或者可能造成水污染事故的单位,必须立即采取应急措施,通报可能遭受水污染危害的单位和居民,并向当地环境保护部门报告。环境保护部门应当及时妥善处理。
在生活饮用水源受到严重污染,威胁供水安全等紧急情况下,当地人民政府必须采取强制性的应急措施,包括责令有关单位停止排放污染物。
第十五条 省人民政府环境保护部门应当组织协调有关部门和汾河流域各级、各单位的环境监测机构,组成汾河流域水环境监测网,按照国家规定的方法,定期对污染源和水体水质进行监测,组织编报水环境质量报告书,建立水污染防治档案。
汾河流域的大、中型企业和有关事业单位,必须建立环境监测制度,定期向当地环境保护部门报送监测结果。

第三章 防 治
第十六条 汾河流域水污染防治划分为一、二、三级防治区。
一级防治区:汾河上游源头、宁武县至娄烦县段干流、汾河水库、汾河水库出水口至太原市北郊区三给村段干流、汾河一级支流的水库、兰村泉、晋祠泉、平泉、洪山泉、霍泉、郭庄泉、龙子祠泉、各城镇生活饮用水源等水体的保护区。一级防治区内各保护区的具体范围,为直接和间
接向该保护区排放污水及其他污染物的一切单位所在的区域。
二级防治区:太原市北郊区三给村至襄汾县段干流的保护区。二级防治区的具体范围,为直接(含通过沟渠)向干流排放污水及其他污染物的一切单位所在的区域。
三级防治区:一、二级防治区以外的汾河流域其他范围。
第十七条 汾河流域的各类水体执行国家《地面水环境质量标准》。一级防治区的水体水质,执行三类标准;二级防治区的水体水质,执行四类标准;三级防治区的水体水质,执行五类标准。
生活饮用水源地的水质,执行国家《生活饮用水卫生标准》。
第十八条 向汾河流域排放污水,执行国家《污水综合排放标准》。
向一级防治区排放污水的现有企业、事业单位,执行一级标准中对新建、扩建、改建项目的规定;一级防治区未经批准不得新增排污口、排污单位、排污总量。
向二级防治区排放污水的现有企业、事业单位,执行二级标准中对新建、扩建、改建项目的规定;向二级防治区排放污水的建设项目,执行一级标准中对现有单位的规定。
向三级防治区排放污水的现有企业、事业单位,执行二级标准中对现有单位的规定;向三级防治区排放污水的建设项目,执行二级标准中对新建、扩建、改建项目的规定。
排放城镇下水道并进入二级污水处理厂进行生物处理的污水,执行三级标准;排入未设置二级污水处理厂的城镇下水道的污水,分别执行本条第二、三、四款规定的标准。
本省根据国家有关规定,制定地方污水综合排放标准后,应当执行本省规定的标准。
第十九条 旧城镇改造和新城镇建设,应当把保护水源和防治污染纳入规划,建设并完善排污管网和污水处理设施。
第二十条 乡镇企业、村办企业、街道企业、私营企业,应当因地制宜地发展无污染或者少污染的行业。对严重污染水环境而又难以治理的厂点,必须转产或者关闭。
第二十一条 改造落后的生产工艺和技术装备,开展综合利用,提高水的重复利用率,力争在生产过程中减少和消除有害物质。
第二十二条 实行污染物总量控制制度和水污染物排放许可证制度。具体办法由省人民政府环境保护部门制定。
第二十三条 使用农药,必须符合国家有关农药安全使用的规定和标准。
运输、贮存农药的处置过期失效农药,必须加强管理,防止造成水污染。
第二十四条 向农田灌溉渠道排放工业废水和城镇污水,必须保证其下游最近的灌溉取水点的水质符合农田灌溉水质标准,防止污染土壤、地下水和农产品。
第二十五条 勘探、采矿、开采地下水和兴建地下工程设施等活动,应当采取防护性措施,防止地下水污染。
第二十六条 禁止向河道、渠道或者其他水体排放油类、酸类、碱类或者剧毒污染物。
禁止使用毒品、农药、炸药、电流捕杀鱼类或者危害其他水生生物。
第二十七条 禁止在干流、支流、泉源、湖泊、水库、渠道最高水位线以下倾倒垃圾、废渣等固体废弃物或者堆放其他污染物。
在汾河流域其他区域倾倒垃圾、废渣等固体废弃物或者堆放其他污染物,应当有专门的场所和防流失、防扬散、防产生有害化学反应的措施。
第二十八条 严禁采用渗坑、渗井、裂缝、溶洞或者漫流等方式排放、倾倒有毒有害废水或者其他废弃物。
输送、贮存有毒有害废水或者其他污染物的管道、沟渠、坑塘等,必须有防渗漏措施,确保地下水源不受污染。

第四章 奖励和惩罚
第二十九条 在汾河流域水污染防治工作中有下列事迹之一的单位及其负责人和其他人员,由各级人民政府给予表扬、奖励:
(一)防治水污染成绩突出的;
(二)检举、控告水污染事件,或者采取有效措施控制水污染事故,避免重大损失的;
(三)在监督管理、监测、科学研究、综合利用、宣传教育及其他方面做出较大贡献的。
第三十条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门责令其改正,并根据不同情节处以罚款:
(一)拒报或者谎报环境保护部门规定的有关污染物排放申报登记事项的,处以三百元以上三千元以下罚款;
(二)拒绝环境保护部门或者有关的监督管理部门现场检查,或者弄虚作假的,处以三百元以上三千元以下罚款;
(三)在本条例规定的禁止区域内贮存、堆放污染物或者废弃物的,处以二千元以上五万元以下罚款,弃置、倾倒、排放污染物的,处以五千元以上十万元以下罚款;
(四)不按规定缴纳排污费、超标排污费的,处以一千元以上一万元以下罚款。
第三十一条 违反本条例第十一条规定,排污单位故意不正常使用水污染物处理设施,或者未经环境保护部门批准,擅自拆除、闲置水污染物处理设施,排放污染物超过规定标准的,由县级以上人民政府环境保护行政主管部门根据各自的权限责令恢复正常使用或者限期重新安装使用,
并处五百元以上三万元以下罚款。
第三十二条 违反本条例第十八条第二款规定,在一级防治区及饮用水源地新建、扩建的排污企业,新增排污口和排污总量的,由县级以上人民政府按照国务院规定的权限责令停业或者关闭。
第三十三条 违反本条例第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二十八条规定,造成水体严重污染的企业事业单位,经限期治理逾期未完成治理任务的,除按照国家规定征收二倍以上的超标准排污费外,可并处一万元以上十万元以下罚款,
或者责令其停业、关闭。
前款规定的罚款由县级以上环境保护行政主管部门在各自的权限内决定。责令停业、关闭,由县级以上人民政府按照国务院规定的权限决定。
第三十四条 依照本条例被处罚的单位,不免除其承担治理污染,缴纳排污费、超标准排污费和法律规定的其他责任。
第三十五条 当事人对行政处罚不服的,可以在收到处罚通知之日起15天内,向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第三十六条 因水污染危害直接遭受损失的单位或者个人,有权要求致害者排除危害和赔偿损失。
造成水污染危害的单位,有责任排除危害,并对直接遭受损失的单位或者人赔偿损失。
赔偿责任和赔偿金额的纠纷,可以根据当事人的请求,由环境保护部门处理;当事人对处理决定不服的,可以向人民法院起诉。当事人也可以不经过环境保护部门,直接向人民法院起诉。
第三十七条 违反本条例规定,造成重大水污染事故,导致公私财产重大损失或者人身伤亡构成犯罪的有关责任人员,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十八条 各级环境保护部门和其他有关部门的工作人员,应当严格执法,忠于职守。凡玩忽职守、徇私舞弊的,可视情节给予行政处分,直至依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第三十九条 本省境内其他流域的水污染防治,参照本条例执行。
第四十条 本条例具体应用中的问题,由省人民政府环境保护部门负责解释。
第四十一条 本条例自1990年1月1日起施行。




1997年7月30日
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山西省会计管理条例

山西省人大常委会


山西省会计管理条例
山西省人民代表大会常务委员会



(1998年11月30日山西省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)

第一章 总 则
第一条 为了规范和加强会计工作,保证会计信息质量,维护社会主义市场经济秩序,根据《中华人民共和国会计法》和有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡本省行政区域内的国家机关、社会团体、企业、事业单位和其他组织(以下统称各单位)办理会计事务,均须遵守本条例。
第三条 各单位必须依法建账,加强会计基础工作,建立健全内部会计管理制度。
单位行政负责人对本单位会计报表和其他会计资料的合法性、真实性、准确性、完整性负责,保障会计机构、会计人员依法行使职权。任何人不得对会计人员打击报复。
第四条 县级以上人民政府的财政部门管理本行政区域内的会计工作,负责检查各单位依法建账情况,监管会计信息质量,查处会计工作中的违法行为。
第五条 各级人民政府对认真执行《中华人民共和国会计法》及本条例做出显著成绩的会计机构、会计人员,应当给予表彰、奖励。

第二章 会计机构和会计人员
第六条 各单位应根据会计业务需要设置会计机构,或者在有关机构中配备专职会计人员,并确定会计主管人员。不具备设置会计机构和配备专职会计人员条件的,可以委托经批准设立的从事代理记账业务的社会服务机构代理记账。
第七条 会计人员上岗必须持有会计证。
各单位不得任用未取得会计证的人员从事会计工作。
第八条 会计机构负责人应当由具有助理会计师以上专业技术资格的人员担任。
第九条 大中型企业设置总会计师。事业单位和业务主管部门根据需要,经批准可以设置总会计师。
任命或聘任总会计师,必须符合总会计师条例关于总会计师任职资格的规定。
第十条 除私营企业外,各单位任用会计人员应当实行回避制度。
单位负责人的配偶、三代以内的直系血亲和旁系血亲及姻亲不得担任本单位会计机构负责人或者会计主管人员;会计机构负责人、会计主管人员上述范围的亲属不得从事本单位会计机构的出纳工作。
第十一条 会计人员应当接受财政部门组织的会计专业的继续教育培训。各单位应当保证会计人员参加继续教育培训和业务学习的时间。
第十二条 会计人员必须通过考试或评审方可取得会计专业技术职务任职资格。各单位根据会计业务需要聘任具有任职资格的会计人员担任相应的会计专业职务。
第十三条 会计人员调动工作或者因故离职,必须在办理调动或者离职手续前与接管人员办清交接手续;未办清交接手续的,不得办理调动或离职手续。
会计人员办理交接手续,必须有监交人负责监交。一般会计人员交接,由单位会计机构负责人、会计主管人员监交;会计机构负责人、会计主管人员交接,由单位主管负责人监交,必要时可以由主管单位派人会同监交。

第三章 会计核算
第十四条 各单位的各项经济业务应当由会计机构或专职会计人员实行统一的会计核算,并按照国家的会计制度设置会计账簿。
第十五条 会计核算实行账簿监管制度。各单位建账必须使用财政部门监管的会计账簿,并向财政部门办理注册登记手续。财政部门对总分类账、银行存款日记账、现金日记账等账簿的印制、销售、使用实行监管。具体办法由省人民政府制定。
第十六条 单位负责人不得授意、指使、胁迫会计人员编造、篡改会计数据,提供虚假会计报表。
第十七条 根据法律和国家有关规定应当对财务报告进行审计的,财务报告编制单位应当委托注册会计师进行审计,并将注册会计师出具的审计报告随同财务报告按照规定的期限报送有关部门。
任何部门不得要求单位填报国家统一会计报表以外的其他会计报表。
第十八条 采用电子计算机替代手工记账的单位,应当按规定经财政部门审核批准;所生成的会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料,必须符合财政部门的统一规定。
第十九条 各单位应当按照国家统一的会计档案管理规定,建立健全本单位会计档案管理制度。
第二十条 从事代理记账业务的社会服务机构,须经县级以上人民政府财政部门审查批准,方可从事代理记账业务。
委托社会服务机构记账的单位,应当配备专人负责日常货币的收支和保管,并及时提供合法、真实、准确、完整的原始凭证和其他相关资料。

第四章 会计监督
第二十一条 各单位会计机构、会计人员依法对本单位的经济活动进行会计监督。
任何单位或个人不得阻碍会计机构、会计人员依法履行会计监督职能。
第二十二条 会计机构、会计人员对不合法、不真实的原始凭证不予受理,对违反国家规定的财务收支应当制止和纠正,有权拒绝伪造、变造会计凭证、会计账簿和财务报告。
会计机构、会计人员对违反国家规定的财务收支不予制止和纠正,又不向单位负责人报告的,应当承担责任。
第二十三条 各单位必须依照法律和国家有关规定接受财政、审计、税务部门的监督检查,如实提供会计资料和反映有关情况,不得拒绝、隐匿、谎报。
第二十四条 财政、审计、税务部门进行检查、审计或会计师(审计)事务所进行审计验证时,对单位未经监管的会计账簿不得作为验证的依据。
第二十五条 财政、审计、税务部门对单位会计业务检查或审计结束后,应当出具检查结论书或审计报告。其他检查部门不得对同一期间相同范围内的会计业务进行重复检查。
第二十六条 财政、审计、税务部门或会计师(审计)事务所及其工作人员不得泄露检查或审计中知悉的商业秘密。

第五章 法律责任
第二十七条 违反本条例第三条规定,对依法履行职责的会计人员打击报复的,给予责任人行政处分;造成会计人员经济损失的,承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本条例第七条第二款、第十条第二款规定,任用未取得会计证的人员从事会计工作的,或任用会计人员不实行回避制度的,由县级以上财政部门责令限期改正;逾期不改正的,对国家机关、社会团体和事业单位的负责人给予行政处分;对企业和其他组织的负责人通报
批评。
第二十九条 违反本条例第十四条规定,不实行统一核算的,由县级以上财政、审计、税务部门根据各自的职责封存账簿。对单位负责人和有关责任人由其所在单位或上级主管部门给予行政处分。
第三十条 违反本条例第十五条规定,使用未经财政部门监管账簿的,由县级以上财政、审计、税务部门根据各自的职责责令限期改正;逾期不改正的,工商、税务部门不得办理年检,财政、税务部门停供收据和发票。
第三十一条 违反本条例第十六条规定,单位负责人授意、指使、胁迫会计人员弄虚作假的,由县级以上财政、审计、税务部门根据各自的职责责令限期改正;对国家机关、社会团体和事业单位的负责人给予行政处分;对企业和其他组织的负责人给予警告或者通报批评,并可处以二千
元以上二万元以下罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十二条 违反本条例第二十条第一款规定,擅自从事代理记账的,由县级以上财政部门责令停止代理记账,并处以一千元以上五千元以下罚款。
第三十三条 会计人员违反本条例第二十二条规定,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;情节严重,造成重大经济损失的,由县级以上财政部门吊销会计证,由会计专业技术资格授予部门取消其专业技术资格,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 财政、审计、税务部门的工作人员在执行本条例中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十五条 按照国家规定建立会计账簿的个体工商户办理会计事务,参照本条例执行。
第三十六条 本条例具体应用中的问题由省人民政府负责解释。
第三十七条 本条例自1999年1月1日起施行。



1998年11月30日
浅分析浮动抵押
北安市人民法院—宫晓辉
  浮动抵押是相对于固定抵押而言的,固定抵押与大陆法系抵押权的概念相似,包括德国法上的财团抵押。浮动抵押是一种特别抵押,指抵押人在其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保,在行使抵押权之前,抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权。浮动抵押最大的特点是抵押物的不确定性,在行使抵押权之前,抵押人仍可以在正常的经营中处分其财产。正因为如此,可能会损及抵押权人的利益。为防止抵押权人的利益受损,抵押权人可以根据当事人之间约定或者法律规定的条件行使抵押权。浮动抵押权的实现首先须将抵押物固定化,固定化的过程也是清算的过程,因为抵押权人将派员接管抵押的公司,在诉讼的情况下,由法院派人接管。在浮动抵押的客体固定化之前,公司的具体财产不受浮动抵押权效力的影响。
  根据大陆法系传统民法原理,物权的客体必须特定,而抵押权属于担保物权。因此,以不特定的财产提供抵押一般是不允许的。而英美财产法并不受大陆法系物权法关于物的特定性原则的限制。英国上诉法院于1870年正式确立了浮动抵押制度,指为公司债券的发行,将公司的所有财产,即公司所有的不动产、权利、所有权及利益作为本金和利息的担保,包括发行债券之日存在的和日后公司可能取得的财产,以及公司享有继续在抵押财产上经营的权利。英国法上设立浮动抵押的只能是公司,自然人和合伙不能设立。美国有关浮动担保的立法主要规定在美国《统一商法典》第九章《担保交易》中,其特点是,在企业的部分财产(包括流动性财产)上也可以设定浮动抵押,而且美国的浮动抵押制度不仅适用于公司,还可适用于合伙、个人等主体,这些特点是与其完善的市场主体资信公示机制密不可分的。
  将公司的部分财产作为浮动抵押物在理论上是可以成立的,符合我国《物权法》第181条的规定。但相对动产而言,不动产(包括土地使用权、建筑物和其他土地附着物)的价值在一般情况下要大一些,如果再加上知识产权和股票、票据等证券债权和普通债权,其所发挥的担保功能,肯定要比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大得多。根据日本《企业担保法》的规定,企业应将其全部财产设定浮动抵押,也就是说,日本法不承认就公司部分财产设定的有限浮动抵押。与固定抵押相比,浮动抵押具有以下特征:
第一,抵押标的的广泛性和浮动性。浮动抵押的标的几乎不受任何限制,可以是公司的全部财产,也可以是某一类或某几类财产:可以是动产、不动产或无形资产:存货、应收款、账面债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。而固定抵押通常在固定资产上设定。浮动抵押的标的具有浮动性,它们在公司的正常经营过程中经常发生变化,从企业向外流出的财产不受抵押权的追及,同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的效力范围。
  第二,浮动抵押固定化之前,抵押人对抵押财产仍有经营自主权,即在正常经营过程中使用和处分抵押物,如将其出售、出租、设定抵押等。抵押人的这种处分权是与浮动抵押物的浮动性一致的。从某种意义上说,区分固定抵押和浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质(固定资产还是流动资产),而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。于是,公司是否可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产就成为判断是否为浮动抵押的重要标志。
  第三,因法定或者约定条件的出现,浮动抵押权人即可行使抵押权,将浮动抵押转化为固定抵押。这个过程称为浮动抵押的固定化,有学者译作“结晶”或者“封押”。浮动抵押固定化时,其效力使公司所有的全部财产成为确定的抵押物。一般抵押中,实行抵押权主要通过拍卖、变卖或折价方式,而浮动抵押中,一般通过任命接管人的方式实行抵押权,后者作为占有管理人管理抵押效力范围内的全部财产,既可以为抵押权人的利益进行经营,也可以将全部财产作为整体出售。
  英国法并不要求设定浮动抵押须采用某种特定形式,只要表明意图即可,一般是记载到浮动抵押所担保的公司债券上,也可以通过当事人之间的协议设立。英国法官在一个判决中提出了判断有无浮动意图的指导性意见:如果一项担保具有二个特征就是浮动抵押,一是在公司现有及将来的某类财产上设定的担保:二是作为担保的财产在公司正常经营过程中不时发生变化,就抵押范围内的某项特定财产而言,在抵押的利害关系人采取一定措施前,公司可以以通常方式进行经营。具体而言,如果债券表明抵押是在公司全部财产上设定的,那很明显这是浮动抵押:因为如果抵押是固定的,公司就没有处分动产的权利,其经营将瘫痪。又如,就现在享有及担保存续期内将要享有的账面债权或其他债权设定的抵押是浮动抵押。再如,如果向公司出售货物的卖家明确表示在价金完全支付前对货物保留衡平法上的所有权,但授权公司可以处分该货物或者处分该货物的制成品,法院认为卖家的权利保留创设了一项浮动抵押,标的是货物、制成品或卖得的款项。但是,如果设定抵押的债券或协议表明当事人意图设立的是一项直接的、不可撤销的担保,那就不是浮动抵押。
  大陆法系国家因采一物一权主义并严格要求物权的特定性,并没有浮动抵押制度。若单就集合财产抵押而论,德国法上的财团抵押与浮动抵押有相似之处,但财团抵押仍属于固定抵押。就企业融资而言,财团抵押比普通抵押有着显著的优势,但也存在明显的不足。首先,由于财团抵押对抵押物特定化的严格要求,虽然有利于预测抵押物的价值,但却极大地限制了抵押人对抵押物权利的行使,特别是对抵押物处分权的行使几乎成为不可能,企业的正常经营不可避免地会受到影响。事实上,抵押期间,只要允许企业经营,企业的财产就处于流动状态,若硬要从静态的角度去把握财团的构成,则不仅企业经营者难以接受,而且抵押财产不准流出,从外部流入的财产却当然构成财团的组成部分,这在理论上难以自圆其说。其次,财团抵押采取制成目录、在一个机关一次登记的方式,较之共同抵押确实简便,但这只是针对小型企业而言的。若抵押人为大型企业,抵押期间,企业的规模扩大,则目录的制成及变更就会变得甚为繁杂,以日本八幡制铁股份有限公司设定财团抵押为例,为了制成目录,使用5万人次,花费1.7亿万元,耗时一年半。而浮动抵押由于抵押物的不确定性,所以无须制作复杂的财产清单。
  正是由于浮动抵押的上述特点,为保护抵押权人的利益,有必要限制抵押人的范围,选择那些资信条件较好的企业作抵押人。日本《企业担保法》第1条规定了企业担保权的概念:“股份公司的总财产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任企业担保权的标的。企业担保权为物权。”可见,日本的《企业担保法》仅适用于股份有限公司发行公司债的场合。根据我国《物权法》第181条的规定,原材料、半成品等可替代性动产的抵押,由于流动性强、变化性大,很难公示,目前的登记公示制度很难解决异地销售和因原材料被加工而产生的变化问题,所以原材料的抵押在实践中很少采用。另外,我国目前对于个体工商户、普通农户现在和将来拥有的动产,甚至对于个体企业、合伙企业、非公司企业现在的和将来拥有的动产,都缺乏有效的监管制度,难以避免诸如“骗贷骗保”行为的发生,已经影响到债权人利益的保障。
  关于浮动抵押的本质,英国判例中贯穿着下列两种不同的理论:
  一是“许可”理论,认为公司之所以享有将抵押财产出售和另行设定抵押的权利,是因为公司在设定浮动抵押时已经得到债权人的许可。根据“许可”理论,债权人在授予抵押人权利时附加了限制,即公司只能正常经营,不能超越经营范围或停止营业,否则,法院可以发出禁令。根据“许可”理论,公司歇业即不再享有经营自由,因此即使债券上明确规定公司为重整或合并目的歇业时债权人不得实行抵押权,这条规定也不能阻止浮动抵押固定化。根据“许可”理论,公司虽然可以清偿对第三人的到期债务,但是第三人却不能强制执行公司财产。
  二是“未来财产的抵押”理论,认为浮动抵押在固定化之前,抵押物并不确定,使债权人缺乏特定的担保利益,也就没有诉权。采纳“未来财产的抵押”理论的法院允许公司和债权人就何种交易导致浮动抵押固定化自由约定,如果债券上就债权人在公司重整或合并时的权利作出了修正,那么债权人就只能对重整或合并后的公司实行抵押权。在“未来财产的抵押”理论下,浮动抵押固定前对公司财产的强制执行都是有效的。
  上述二种理论都是法官在审理案件时,针对不同的具体情况根据衡平原则作出的解释,我们不能下结论说哪一种理论是正确的,这是英国判例法的特点所决定的。



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