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湖南省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 11:20:57  浏览:9607   来源:法律资料网
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湖南省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法(修正)

湖南省人大


湖南省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法(修正)
湖南省人大


(1994年3月4日湖南省第八届人民代表大会第二次会议通过 根据1996年2月12日湖南省第八届人民代表大会第四次会议关于修改《湖南省实施<中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法>办法》的决定修正)


第一条 根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》(以下简称《代表法》)和其他法律有关规定,结合本省实际情况,制定本办法。
第二条 代表依照《代表法》和本办法的规定,在本级人民代表大会会议期间的工作和在本级人民代表大会闭会期间的活动,都是执行代表职务。
第三条 代表必须模范地遵守宪法、法律,保守国家秘密,在自己参加的生产、工作和社会活动中,协助宪法和法律、法规的实施。
本省一切机关和政党组织、社会团体、企业事业单位都必须尊重代表权利,为代表执行代表职务提供保障。任何组织和个人不得以任何形式干涉或者阻碍代表依法执行代表职务。
第四条 代表应当出席本级人民代表大会会议,依法行使代表的职权。
县级以上地方各级人民代表大会代表因病或者其他特殊原因不能出席本级人民代表大会会议,应当经本级人民代表大会常务委员会主任或者大会秘书长批准。会议期间请假时间不超过一天的,应当经所在代表团团长批准。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表因病或者其他特殊原因不能
出席本级人民代表大会会议,应当经本级人民代表大会主席、副主席批准。
未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的,其代表资格终止。
第五条 在本级人民代表大会举行会议前,代表可以根据统一安排,参加视察、调查,也可以持代表证就地进行视察,听取群众对本级国家机关的意见和要求,准备向本级人民代表大会提出的议案和对各方面工作的建议、批评、意见。
第六条 人民代表大会会议期间,代表有权依法提出议案。议案应当有案由、案据和方案。提出制定或者修订地方性法规的议案,应当附法规草案或者修正案的基本构想。领衔提议案的代表,应当书面提出议案草案。应邀联名提议案的代表应当认真研究议案草案内容,可以提出意见,
可以参加联名,也可以拒绝参加联名。参加联名的代表必须亲笔签名。
议案必须在主席团规定的提出议案的截止时间前提出。超过截止时间的不作议案处理。
第七条 代表依法联名提出的议案,由主席团决定交付大会有关委员会审议的,有关委员会应当会同有关国家机关认真研究处理,并将研究和处理的结果书面答复提议案的代表。
第八条 列入大会议程的议案,在交付大会表决前,提议案的代表可以向主席团要求撤回。提议案的部分代表要求撤回,坚持不撤回该议案的代表人数符合法定人数,经主席团同意,该项议案有效;坚持不撤回该议案的代表人数不符合法定人数,经主席团同意,会议对该议案的审议即
行终止。
第九条 代表参加本级人民代表大会的各项选举,有权依法联名提出候选人。
被提名的候选人不接受提名,应当向主席团提出书面报告。主席团应当征求提名人的意见,坚持提名的代表人数符合法定人数,应当将其列入候选人名单。
代表可以撤回自己对候选人的提名。提名的部分代表要求撤回,坚持提名的代表人数符合法定人数,该项提名有效。
第十条 人民代表大会会议期间,代表依法提出的质询案,应当是本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院在贯彻执行宪法、法律、法规和人民代表大会及其常务委员会决议、决定中存在的重大问题,以及这些国家机关负责人失职、渎职等方面的重大问题。质询案必须
写明质询对象、质询的问题和内容。
受质询的机关必须在会议期间作出答复。质询案的答复方式由主席团决定。以书面形式答复的,应当由受质询机关负责人签署,印发提质询案的全体代表。受质询机关负责人在主席团会议或者有关专门委员会会议上口头答复的,提质询案的代表可以列席会议,发表意见;在代表团会议
上口头答复的,其他代表团参与提质询案的代表可以到会发表意见。提质询案的代表半数以上对答复不满意的,经主席团常务主席会议决定,受质询机关应当再作答复。提质询案的代表半数以上对再次答复仍不满意的,经主席团决定,交本级人民代表大会常务委员会处理,并将处理结果答
复提质询案的代表。
在主席团对质询案的答复方式作出决定之前,提出质询案的代表可以撤回所提质询案。
第十一条 人民代表大会会议期间,代表依法提出的罢免案必须写明罢免理由。联名提出罢免案的代表必须在罢免案上亲笔签名,签名排在第一名的作为领衔人。
罢免案在交付大会全体会议表决前,提出罢免案的代表可以撤回所提罢免案。提出罢免案的部分代表要求撤回,坚持提出罢免案的代表人数符合法定人数,该罢免案有效。
第十二条 县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候,主席团或者十分之一以上代表书面联名,可以提议组织关于特定问题的调查委员会,由主席团提请全体会议决定。
调查委员会应当有提议组织特定问题调查委员会的代表参加。
调查委员会应当向本级人民代表大会提出调查报告。人民代表大会根据调查委员会的报告,可以作出相应的决议。人民代表大会可以授权它的常务委员会听取调查委员会的调查报告,常务委员会可以作出相应的决议,报人民代表大会下次会议备案。
第十三条 人民代表大会会议期间,代表有权向本级人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见。有关机关和组织必须认真研究处理,并在大会闭会之日起三个月内,至迟不超过五个月,将处理情况答复代表。代表对答复不满意的,有关机关和组织应当再作研究处理,并在收
到代表反馈意见后一个月内作出答复。
对代表建议、批评和意见的答复,有关机关和组织应当抄送同级人民代表大会常务委员会有关办事机构、工作机构或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团。
县级以上地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席,可以组织代表对有关机关和组织办理本级人民代表大会代表提出的建议、批评和意见的工作进行督促、检查。
代表在大会闭会期间向本级人民代表大会常务委员会提出的对各方面工作的建议、批评、意见,按本条例规定办理。
第十四条 人民代表大会闭会期间,代表应当积极参加本级人民代表大会常务委员会,以及各专门委员会和常务委员会办事机构、工作机构,或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席组织的代表活动。因故不能参加的,应当请假。
第十五条 代表按照便于组织和开展活动的原则组成代表小组。代表应当参加由本级人民代表大会代表组成的一个代表小组。代表三人以上可以组成代表小组。若干代表小组可以建立代表联组。代表小组和代表联组均应推选组长和副组长,建立制度,拟订计划,开展活动。
上级人民代表大会代表可以参加下级人民代表大会代表小组的活动。
第十六条 代表依法进行视察时,被视察单位负责人应当根据代表的要求如实汇报情况,提供有关材料。代表可以对被视察单位提出建议、批评和意见,但不直接处理问题。被视察单位对代表提出的建议、批评和意见应当认真研究处理,及时答复代表。
代表视察结束后,应当向本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团提交视察报告,反映有关情况。
第十七条 代表根据本级人民代表大会常务委员会主任会议或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团的决定,参加对本级人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院贯彻执行宪法、法律、法规和人民代表大会及其常务委员会决议、决定情况的评议,也可以应邀参加下级人民
代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团组织的评议活动。
被评议单位应当如实汇报情况,提供有关材料,并根据代表的建议、批评和意见进行整改,并向组织评议的人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团报告整改情况。
第十八条 代表依法执行代表职务,就重要问题可以提出约见本级或者下级有关国家机关负责人。经当地人民代表大会常务委员会办理机构、工作机构,或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席联系安排,被约见的有关国家机关负责人或者由他委托的负责人员应当听取代表的
意见,回答代表提出的问题。
第十九条 本省选举产生的全国人民代表大会代表和县级以上地方各级人民代表大会代表根据《代表法》第二十三条、第二十四条的规定,可以列席或者应邀列席有关会议。
乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,在本级人民代表大会闭会期间,可以应邀列席本级人民代表大会主席团召开的会议。
第二十条 经过五分之一以上代表提议,可以临时召集本级人民代表大会会议。
临时召集本级人民代表大会会议的提议,应当以书面形式向本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团提出,并写明建议会议召集的时间、地点和讨论决定的事项。参加提议的代表必须亲笔签名。
人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团接到代表要求临时召集本级人民代表大会会议的提议后,应当及时研究,作出决定。
第二十一条 代表应当采取多种方式加强同原选举单位或者原选区选民的联系。
省、自治州、设区的市的人民代表大会代表,每年应到原选举单位听取人民群众的意见和要求。
第二十二条 代表在人民代表大会及其常务委员会各种会议上的发言和表决,以及在人民代表大会常务委员会组织的各种会议和代表小组、代表联组会议上的发言,不受法律追究。
第二十三条 县级以上地方各级人民代表大会代表,非经本级人民代表大会主席团书面批复许可,在本级人民代表大会闭会期间,非经本级人民代表大会常务委员会书面批复许可,不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯必须立即依法逮捕而又不能及时召开常务委员会会议的,批准
或者决定逮捕的机关可以先书面报经常务委员会主任会议许可,由主任会议提请常务委员会确认。如果因为是现行犯被拘留,执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会书面报告。对县级以上地方各级人民代表大会代表,如果采取法律规定的其他限制人身自由的措
施,应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会书面批复许可。
乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,如果被逮捕、受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施,执行机关应当立即书面报告乡、民族乡、镇的人民代表大会;在乡、民族乡、镇的人民代表大会闭会期间,执行机关应当立即书面报告乡、民族乡、镇的人民代表大会主席
、副主席,由主席、副主席向下次代表大会报告。
第二十四条 对同时担任两级以上人民代表大会的代表实行逮捕、刑事审判或者法律规定的其他限制人身自由的措施,批准或者决定的机关应当同时书面报告有关的人民代表大会主席团或者常务委员会,经其中最高一级人民代表大会主席团或者常务委员会书面批复许可,并由其通报下
级有关的人民代表大会主席团或者常务委员会。
第二十五条 代表依法执行代表职务,其所在单位应当按照本单位的正常出勤对待,享受所在单位的工资、奖金、福利和其他待遇。
无固定工资收入的代表依法执行代表职务,由本级财政按照有关规定给予补贴。
第二十六条 县级以上地方各级人民代表大会常务委员会办事机构、工作机构和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席根据工作需要,按年度提出统一组织的代表视察和代表活动经费概算,列入财政预算。
第二十七条 县级以上地方各级人民代表大会常务委员会办事机构、工作机构和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席,应当为居住或者工作在本行政区域内的代表执行代表职务提供条件和服务。
代表所在单位应当为代表阅读有关文件、参加有关会议和活动提供条件。
第二十八条 县级以上地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席应当建立健全联系本级人民代表大会代表的制度,通过走访代表、接待代表来访、召开代表座谈会、设立主任信箱、主席信箱等多种方式,加强同本级人民代表大会代表的直接联系

人民政府及其所属工作部门、人民法院、人民检察院,应当同本级人民代表大会代表保持联系。
省人民代表大会常务委员会设在各地区的工作机构,应当联系在本地区的全国人民代表大会代表和省人民代表大会代表,做好有关服务工作。
第二十九条 县级以上地方各级人民代表大会常务委员会和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席应当依法维护代表的民主权利和人身权利,督促有关机关或者单位依照《代表法》第三十九条的规定,认真查处阻碍代表依法执行代表职务以及对代表依法执行代表职务进行打击报
复的行为。有关机关或者单位应当及时将查处结果书面报告本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席。
第三十条 依照《代表法》第四十条的规定,被暂时停止执行代表职务或者在任期内恢复执行代表职务的,由其所在的人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团通报代表原选举单位或者原选区、代表本人及其所在的代表小组。
第三十一条 省、自治州、设区的市的人民代表大会代表可以向原选举单位书面提出辞职。如果原选举单位接受其辞职,应当报上一级人民代表大会常务委员会予以公告。
县、自治县、不设区的市、市辖区、乡、民族乡、镇的人民代表大会代表可以向人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会书面提出辞职。县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会如果接受其辞职,应当通报原
选区。
地方各级人民代表大会代表,迁出或者调离本行政区域,应当书面告知原选举单位或者原选区和本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席。
第三十二条 县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候,主席团或者十分之一以上代表联名,可以提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间,县级以上地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务委员会五分之一以上
组成人员联名,可以向常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。罢免案应当写明罢免理由。
县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主席团印发会议。罢免案经会议审议后,由主席团提请全体会议表决。
县级以上地方各级人民代表大会常务委员会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主任会议和常务委员会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主任会议印发会议。罢免案经会议审议后,由主任会议提请全体会议表决。
罢免由选民直接选出的代表,按照《湖南省县级以下人民代表大会代表直接选举细则》第四十条的规定执行。
由地方各级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表被罢免后,应当报上一级人民代表大会常务委员会备案。
罢免代表采用无记名投票的表决方式。
第三十三条 违反本办法规定,有义务协助代表执行代表职务而拒绝履行义务的,或者阻碍代表依法执行代表职务的,或者对代表依法执行代表职务进行打击报复的,由其所在单位或者上级机关责令改正,给予批评教育或者行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的
,由公安机关给予治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十四条 本办法自1994年3月15日起施行。1988年10月29日湖南省第七届人民代表大会常务委员会通过的《湖南省人民代表大会代表工作条例》同时废止。

附:湖南省人民代表大会关于修改《湖南省实施<中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法>办法》的决定

(1996年2月12日湖南省第八届人民代表大会第四次会议通过)

决定
湖南省第八届人民代表大会第四次会议根据第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议修改的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》的规定,结合本省实际,决定对《湖南省
实施<中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法>办法》作如下修改:
一、第十条第一款中“等方面的重大问题。”后增加“质询案必须写明质询对象、质询的问题和内容。”
二、删去第十一条第一款中“并提供有关材料”。
三、第十二条第一款修改为:“县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候,主席团或者十分之一以上代表书面联名,可以提议组织关于特定问题的调查委员会,由主席团提请全体会议决定。”
第三款修改为:“调查委员会应当向本级人民代表大会提出调查报告。人民代表大会根据调查委员会的报告,可以作出相应的决议。人民代表大会可以授权它的常务委员会听取调查委员会的调查报告,常务委员会可以作出相应的决议,报人民代表大会下次会议备案。”
四、第十三条第二款、第十四条、第十八条、第二十六条、第二十七条中“办事机构”后均增加“工作机构”。
第十四条中“主席团”后增加“和乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席”。
五、第十九条第二款修改为:“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表,在本级人民代表大会闭会期间,可以应邀列席本级人民代表大会主席团召开的会议。”
六、第二十三条第一款、第二款合并为第一款。
七、第二十七条第一款中“主席、副主席应当为”后增加“居住或者工作在”。
八、第二十八条第一款中“设立主任信箱”后增加“主席信箱”。
九、第三十二条第一款修改为:“县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候,主席团或者十分之一以上代表联名,可以提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。在人民代表大会闭会期间,县级以上地方各级人民代表大会常务委员会主任会议或者常务
委员会五分之一以上组成人员联名,可以向常务委员会提出对由该级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表的罢免案。罢免案应当写明罢免理由。”
第二款改为第四款,修改为:“罢免由选民直接选出的代表,按照《湖南省县级以下人民代表大会代表直接选举细则》第四十条的规定执行。”
第三款改为第二款,修改为:“县级以上地方各级人民代表大会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主席团会议和大会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主席团印发会议。罢免案经会议审议后,由主席团提请全体会议表决。”
第四款改为第五款。
增加两款,作为第三款和第六款。第三款:“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会举行会议的时候,被提出罢免的代表有权在主任会议和常务委员会全体会议上提出申辩意见,或者书面提出申辩意见,由主任会议印发会议。罢免案经会议审议后,由主任会议提请全体会议表决。

第六款:“罢免代表采用无记名投票的表决方式。”
十、第四条第二款、第十三条第三款、第十八条、第二十三条第三款、第二十六条、第二十七条第一款、第二十八条第一款、第二十九条、第三十一条第三款中“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团”均修改为:“乡、民族乡、镇的人民代表大会主席、副主席”。
删去第三十一条第二款中“主席团”。
此外,根据本决定对部分条文的顺序和个别文字作相应调整、修改。
本决定自公布之日起施行。
《湖南省实施<中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法>办法》根据本决定作相应的修正,重新公布。



1996年2月12日
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房屋买卖合同纠纷中定金、违约金适用关系以及违约金调整的法律分析

蔡英杰


  在房屋买卖合同纠纷中,当事人之间往往对定金和违约金之间的适用关系持有不同的看法。有的当事人在咨询过律师之后,通常也会明白定金和违约金不能同时适用。但是,是不是所有性质的定金和违约金都不能同时主张呢?除此之外,在房屋买合同纠纷的解决过程中,当事人双方之间往往对违约金是否过高,存在争议,经常会出现一方要求法官降低违约金的情形。为了解答上述问题,特撰本小文,以供大家参考。

  一、违约金和定金能否同时适用?

  在回答这个问题之前,我们有必要了解一下何为违约金,何为定金。一般来讲,违约金是合同当事人在合同里预先约定的当一方不履行合同或不完全履行合同时,由该违约一方支付给守约方一定金额的财产。在我国的《合同法》里,违约金兼具补偿性和惩罚性,但以补偿性为主。也就是说,我国《合同法》里规定的违约金主要是用来补偿守约方的损失的,而不是惩罚违约方的。因此,超过一定限额的违约金,即便双方之间事前在合同中有约定,也是有可能无法得到法院支持的。

  定金是指当事人约定一方向对方给付的作为某种债权的担保,数额不得超过主合同标的额的20%,如果超过,则超过部分不予支持。所谓的定金罚则含义是指:给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。在这里,需要提醒大家的是,法律上没有“订金”的概念,因此在起草签订合同时,一定要注意这一点,否则可能达不到原本设想的目的。

  《合同法》第116条明确规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。反言之,守约方不能既要求违约方支付违约金,又要没收其定金或要求其返还双倍定金。由此可见,《合同法》只是赋予当事人适用违约金或者定金条款的选择权,如果当事人一并主张违约金和定金,将不能获得支持。相信很多律师都曾经这样告诉过自己的当事人。然而,是否在任何情况下,守约方都不能向违约方同时主张违约金和定金呢?这个问题,可能大部分非法律人士就不太明白了,甚至不少法律专业人士也会犯糊涂。难道还有例外吗?回答是肯定的。根据定金具体性质,定金可以分为很多种,通常包括立约定金、成约定金、证约定金、违约定金和解约定金。并非每一种定金都不能和违约金同时主张。在房屋买卖合同纠纷的实践中,最常见的有两种定金,一种是违约定金,如就延期付款或延期交房等事项约定的定金,一种是解约定金,即定金是解除合同的一种代价。其中,违约定金和违约金在本质上是相同的,故,违约定金和违约金不能同时主张是理所当然的。

  而根据《最高法院关于适用若干问题的解释》第117条的规定,定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同,收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。对解除主合同后责任的处理,适用《中华人民共和国合同法》的规定。这里规定的就是解约定金。从本条规定可见,无论合同履行是否构成违约,解约定金和违约金在目的、性质、功能等方面是有区别的,因此,二者可以并用。关于这一点,在《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(京高法发【2009】43号)第26条中有明确规定,如果当事人双方没有约定定金性质,一方违约,对方不能同时主张定金和违约金;如果当事人双方约定了定金性质,一方违约,对方虽然不能同时主张违约定金和违约金,但是同时主张解约定金和违约金是没有问题的。

  综上所述,违约金和定金不能同时适用是有条件的,而非绝对,解约定金和违约金可以同时适用就是很好的证明。

  二、如何判断违约金过高?

  在房屋买卖合同纠纷中,当事人双方往往对违约金的比例存在争议,即便合同中事先已经约定好。在笔者见过的房屋买卖合同中,违约金通常有两种,一种是迟延交房或迟延付款的违约金,通常以每日多少元或应付金额(或合同标的额)的一个比例为标准;一种是其他违约金,比如解除合同违约金,通常直接约定为合同标的额的一个比例。根据《合同法》第114条,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。在房屋买卖合同纠纷中,主张违约金过低的情况较少。在大部分案例纠纷中,都是违约方会提出违约金过高,要求法院调低。

  那么,如何判断违约金是不是过高呢?根据《合同法》第114条,判断违约金过高的标准是看违约金和守约方损失相比是不是过高了。下面结合不同的违约金,具体阐述一下:

  关于迟延付款或交房的违约金,我国现行法律规定并没有明确规定一个比例或者标准。在房屋买卖纠纷发生之后,违约方往往会提出违约金过高,主张对方的实际损失没有这么大,应当降低违约金数额。在这时候,通常法官会根据合同履行的实际情况以及双方举证的情况,决定是否对已经约定的违约金进行调整。在延期付款或交房的情况下,很难判断是否超过了守约方实际损失的30%,所以在判断迟延履行违约金是否过高时,法院通常并不依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条中30%的标准。

  关于解约违约金,根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定,只有当违约金超过造成的损失30%时,法院才会适当减少。根据 《合同法》第一百一十三条中的规定,损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。损失赔偿额不得超过订立合同时所预见或应当预见的损失以及合同实际金额。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号),法院在调整过高违约金时,应当根据案件的具体情形,以违约造成的损失为基准,综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素,根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡,避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法,防止机械司法而可能造成的实质不公平。

  那么,如何证明违约金是否超过损失的30%呢?谁来承担举证责任呢?根据民事诉讼法中“谁主张,谁举证”的原则,理应由主张降低违约金的违约方进行举证。然而,根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号),法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任,非违约方主张违约金约定合理的,亦应提供相应的证据;根据《北京市高级人民法院审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(京高法发[2009]43号),当事人请求减少违约金的,法院应当尊重当事人的意思自治,保护诚信守约的当事人,依据促进交易及维护交易安全的原则,对约定违约金过分高于造成损失的部分,进行适当减少。其中,损失包括积极损失和可得利益损失。当事人对损失数额计算方法没有约定的,法院可以比照守约当事人相同条件下所获取的利益来确定可得利益损失,或者根据公平原则、诚实信用原则以及合同的履行情况确定可得利益损失。对损失数额双方当事人应当分别举证。由此可见,在申请调整过高的违约金时,不仅仅是由违约方负举证责任,非违约方同样需要负举证责任。

  当然,如果在房屋买卖合同中,当事人未提出违约金调整请求的,法院不主动调整。

  三、当事人是否需就房屋买卖合同纠纷所得违约金缴纳个人所得税?

  根据《国家税务总局关于个人取得解除商品房买卖合同违约金征收个人所得税问题的批复》(国税函[2006]865号),在商品房买卖过程中,如房地产公司因未协调好与按揭银行的合作关系,造成购房人不能按合同约定办妥按揭贷款手续,从而无法缴纳后续房屋价款,致使房屋买卖合同难以继续履行,房地产公司因双方协商解除商品房买卖合同而向购房人支付违约金。根据个人所得税法的有关规定,购房个人因上述原因从房地产公司取得的违约金收入,应按照“其他所得”应税项目缴纳个人所得税,税款由支付违约金的房地产公司代扣代缴。

  但是上述批复并未涵盖房屋买卖合同纠纷中的其他几种违约金情形,包括二手房买卖合同解除违约金,非贷款原因造成延期交房违约金等等。除批复中明确规定的违约金事项需要缴纳个人所得税外,其他情形下个人获得的违约金(尤其是二手房买卖过程中双方都是自然人的情况下)是否需要缴纳个人所得税尚需有关部门予以明确。毕竟,有时候违约金是针对一方遭受的实际损失而来的,根据税法的原理,这部分就不构成真正的所得,因此无需缴纳个人所得税。因此,房屋买卖合同纠纷所得违约金是否需要缴纳个人所得税,不能一概而论,需要具体情况具体分析。


姓名:蔡英杰 ;
邮编:100022 ;
地址:北京市朝阳区东三环中路见外SOHO16号楼503 ;
电话:010-58695236 13520108510 ;
EMail:blustarcai@sina.com

教育部办公厅关于高等学校积极配合经办银行大力推进国家助学贷款工作的通知

教育部办公厅


教育部办公厅关于高等学校积极配合经办银行大力推进国家助学贷款工作的通知

(2002年9月4日)

教财厅〔2002〕4号



  为落实《中国人民银行教育部财政部关于切实推进国家助学贷款有关问题的通知》(银发[2002]38号)要求,进一步推进国家助学贷款的“四定”、“三考核”工作,中国人民银行、教育部于2002年8月20日联合下发了《关于下达2002年度国家助学贷款指导性贷款计划的通知》(银发[2002]253号)。国家助学贷款指导性贷款计划的实施对新学年的国家助学贷款工作将产生重大的推动作用,各级教育行政部门和高等学校要高度重视,积极配合经办银行做好国家助学贷款工作。现就有关事项通知如下:

  一、加强领导,责任到位
  各高等学校要从实践“三个代表”重要思想和实施科教兴国战略的高度,从教育事业改革、发展、稳定的大局出发,充分认识开展国家助学贷款工作的重要意义,切实增强做好这项工作的责任感和紧迫感。各高等学校及主要负责同志要高度重视国家助学贷款工作,指定专门机构,挑选有责任心、有爱心的同志具体负责国家助学贷款工作。如因学校的工作不到位而影响国家助学贷款工作的进展和指导性计划的落实,我部将追究学校主要领导的责任。
  二、抓紧落实“定银行”工作
  新学年开学之际,开办新一轮的国家助学贷款迫在眉睫,而目前全国具备开办国家助学贷款资格的1307所高校中,仍有529所学校“定银行”工作尚未落实。为此,各级教育行政部门必须大力督促有关高等学校积极与经办银行联系,在新学年尽快落实银校合作协议的签订工作,并及时向我部报告此项工作的落实情况。
  三、主动配合经办银行开展工作
  新学期开学之际,各高等学校要向学生大力宣传国家助学贷款制度以及有关规定,积极动员家庭经济困难学生申请国家助学贷款;要认真指导并协助学生办理有关贷款手续,做好申请贷款学生的审核把关工作;要将学生的贷款情况纳入个人档案,主动向经办银行介绍经济困难学生情况,协助经办银行建立国家助学贷款学生个人信息查询系统,积极配合经办银行开展工作;要加强学生的诚信教育,营造诚实守信的良好氛围。
  四、定期报告,及时反映,不断完善监督检查机制
  各高等学校要进一步统一思想,明确责任,积极主动,把国家助学贷款工作扎扎实实地开展下去。各高等学校要定期向主管部门和省级教育行政部门报告国家助学贷款的申请、审批及发放情况;及时反映、解决工作中的问题;完善监督检查机制,定期检查工作落实情况,不断推动国家助学贷款工作的开展。

  各级教育行政部门和有关部门(单位)教育司(局)接到本通知后,要及时向所属高等学校传达落实。对于落实过程中发现的问题,要及时向中国人民银行、教育部反映。



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