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石家庄市人民防空工程维护使用管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 06:38:24  浏览:8996   来源:法律资料网
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石家庄市人民防空工程维护使用管理办法

河北省石家庄市人民政府


石家庄市人民政府中国人民解放军石家庄军分区令第103号


石家庄市人民政府
中国人民解放军石家庄军分区 令
第103号


《石家庄市人民防空工程维护使用管理办法》已经市政府和市军分区审议通过,现予发布。自一九九九年五月一日起施行。


石家庄市人民政府市长 张二辰
石家庄市军分区司令员 郭延进
一九九九年四月一日



石家庄市人民防空工程
维护使用管理办法


第一条 为加强人民防空工程(以下简称人防工程)的维护、使用管理,保证战时和平时的有效使用,根据《中华人民共和国人民防空法》和有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内,经人民防空主管部门(以下简称人防主管部门)登记的人防工程。
第三条 各级人民政府、军事机关和人防主管部门,对在人防工程维护管理和使用及科研工作中做出突出成绩的单位和个人,应给予奖励。
第四条 保护人防工程是每个单位和公民义务。对损害和破坏人防工程的行为,任何单位和个人都有权制止和举报。
第五条 县级以上人防主管部门在本级人民政府和军事机关领导下主管本行政区域内人防工程的维护和使用管理工作。
建设、规划、财政、土地、公安等部门,应在各自职责范围内,协助人防主管部门加强人防工程的维护和使用管理工作。
第二章 工程维护
第六条 人防工程的维修保养,按下列分工进行:
(一)机关、团体企业、事业单位(不含中、小学)等单位工程由各工程所属单位负责维修保养并承担费用。
(二)指挥、通讯、主支干道、医疗救护、人员掩蔽等公用工程(含中、小学校工程,下同)由人防主管部门负责并承担费用。
已利用的人防工程的非结构性维修保养由使用者负责。
第七条 人防工程的维修保养管理单位,必须履行下列义务:
(一)确定专职或兼职人防工程维护管理人员;
(二)建立健全管理制度,定期实施维修保养,保证工程经常处于良好使用状态和进出口、通风口畅通;
(三)建立维护管理记录,健全工程技术档案;
(四)不得泄露、遗失工程数据、 资料、文件等;
(五)落实防火、防汛工作责任制。
第八条 人防工程的维修保养,应符合《人民防空工程维护管理技术规程》,达到下列标准:
(一)工程结构完好;
(二)工程内部整洁、无渗漏水、空气新鲜、饮用水符合卫生要求;
(三)防扩密完备设备、设施性能良好;
(四)风、水、电、暖通信系统工作正常;
(五)金属、木质部件无锈蚀损坏;
(六)进出口道路畅通,孔口伪装设施完好;
(七)防火、防汛设施安全可靠。
人防主管部门应定期对人防工程的维修保养工作进行监督检查,确保各项管理制度、措施的落实和工程的安全。
第九条 禁止从事下列行为:
(一)侵占人防工程或人防工程用地;
(二)堵塞人防工程的疏散干道、进出口或通风口;
(三)向人防工程内排泄废水、废气或倾倒垃圾、污物;
(四)在人防工程内生产、存放爆炸、剧毒、易燃、放射性或腐蚀性物品;
(五)在人防工程顶部及工程周边以外五米安全范围内爆破、打桩、采石、伐木和取土。
第十条 因城市建设或特殊需要确需从事下列行为的,必须报市人防主管部门批准,并采取相应的防范措施,保证人防工程不受损坏。
(一)拆除人防工程及其内部设施,改变工程结构和平面布局,降低原工程防护等级和密闭性能;
(二)在人防工程顶部及工程周边以外五米至八米安全范围内埋设管道和修建地面工程设施。
需拆除人防工程的,按《河北省人民防空工程维护管理办法》规定权限报批。
第十一条 经批准拆除人防工程的,拆除单位应向人防部门交纳补建工程造价百分之五十的补建工程保证金,并按下列规定予以补建。补建工程竣工验收合格后,人防主管部门应在十五日内将补建工程保证金退回:
(一)拆除主干道的,按原等级标准补建连通;
(二)拆除支干道 或重要单项工程的,应就近补建连通,难以就近补建的,按市人防主管部门指定的位置易地补建。
补建的人防工程应按现行的技术规范进行设计,其搞力等级、建筑面积不得低于原工程标准。不得以应建防空地下室代替补建的工程面积。
第十二条 因地质条件或拆除面积小等原因,难以补建或无需补建的,经市人防主管部门批准可不予补建,拆除单位应按补建面积的现行实际造价缴纳补偿费,实际造价按省人防主管部门规定的缴纳补偿费标准执行。
人防工程补偿全部用于人防工程建设,任何单位不得挪作他用。
第十三条 对具备下列条件之一的,经工程维护责任单位申请,由人防主管部门按照《河北省人民防空工程维护管理办法》规定的权限批准后,可以报废:
(一)工程质量低劣、直接威胁地面建筑和交通安全,且加固困难的;
(二)工程渗漏水严重、常年被水浸泡,坍塌或有坍塌危险,加固后没有使用价值的;
(三)由于地质条件差,工程基础下沉、结构断裂、变形,已无法使用的;
(四)早期兴建的无被复简易工程,已失去战略效益和使用价值的。
经批准报废的人防工程,由申请单位在规定期限内负责回填。
第十四条 人防工程的维修保养、报废所需经费按下列规定执行:
(一)公用工程从人防工程经费中列支;
(二)企业人防工程按非生产性固定资产进行管理,计入相关费用;
(三)机关、团体和全额拨款事业单位的人防工程从单位固定资产修缮费中列支;
(四)差额拨款和自收自支事业单位的人防工程从经济收入中列支。
已利用的人防工程非结构性维修保养经费,由使用单位从经济收入中列支。
第三章 工程使用
第十五条 除按规定不宜开发利用的以外,鼓励单位、个人和港、澳、台同胞及外商开发利用人防工程、兴办第三产业和生产经营项目。
第十六条 公用工程由人防主管部门统一组织开发利用。单位工程优先由所在单位开发利用,长期不使用的单位工程由人防主管部门统一安排调剂使用,使用收益由人防主管部门和单位分成。
第十七条 使用人防工程的单位和个人应与人防工程的维护责任单位签订书面使用合同,载明使用范围、用途、期限及方权利义务等内容。
使用合同签订后,当事人双方应于十日内将合同报工程所在地人防主管部门登记备案。
第十八条 人防主管部门接到当事人申报后,应在十日内对使用合同进行审查,对符合规定的应核发《人防工程使用证》,对不符合规定的不予登记备案。
使用合同期限在三年(不含三年)以上的,须报市人防主管部门审批。
中外合资企业使用人防工程,须经市人防主管部门批准,并报省人防主管部门备案。
第十九条 使用人防工程的单位或个人必须执行人防工程维护管理标准,接受人防主管部门的指导和监督检查。
使用人防工程,不得影响其防护效能。因战争等特殊情况需要停止使用人防工程时,使用单位和个人必须无条件中止使用。

第二十条 人防工程的使用单位或个人应按规定缴纳工程使用费。公用工程使用费由人防主管部门收取,市、区分成比例为四比六。单位工程使用费由单位收取。
人防主管部门收取的使用费,纳入同级财政专户管理,并按规定使用。
 第二十一条 用于平时使用人防工程的投资,免缴城市市政公用设施配套费、城市旧区改建费。
人防工程级配套的地面设施免缴房产租赁管理费。
 第二十二条 对在人防工程内长期工作的工程管理、生产、营业人员,按国家劳动保护的有关规定执行。
 第二十三条 使用人防工程内冷气的,必须报人防主管部门批准,并按本章的有关规定办理。
第四章 罚 则
 第二十四条 本办法中的行政处罚,由人防主管部门按职权范围实施,也可委托其他执法部门代为执行。
 第二十五条 人防主管部门在人防工程维护管理工作中不负责任,造成人防工程严重缺损坏,或者擅自挪用人防工程补偿费、使用费的,本级人民政府或上级人防主管部门应责应改正,并可建议有关部门对主管领导和直接责任者给予行政处分;涉嫌触犯刑律宾,由司法机关处理。
 第二十六 建有人防工程的单位、工程使用单位或个人在人防工程维护、使用中造成人防工程损坏的,由人防主管部门责令改正,并可视情节轻重处以一千元以下罚款;涉嫌触犯刑律的,移送司法机关处理。
 第二十七条 有下列行为之一的,依照《中华人民共和国人民防空法》第四十九条之规定对当事人给予警告、责令限期改正,并可对单位处一万元至五万元的罚款,对个人处一千元至五千元的罚款。造成损失的,应当依法赔偿损失:
(一)侵占人防工程的;
(二)堵塞人防工程疏散干道、进出口和通风口,危害人防工程使用效能的;
(三)向人防工程内排泄废水、废气和倾倒废弃物的;
(四)在人防工程顶部及工程周边以外五米安全范围内爆破、打桩、采石、伐木、取土,或者擅埋设管理和修建地面工程设施,危害人防工程安全的;
(五)擅自改变人防工程主体结构的;
(六)拆除人防工程后拒不补建的;
(七)不按国家规定的防护标准和质量标准修建人防工程的。
 第二十八条 对故意损坏人防工程或者在人防工程内生产、储存爆炸、剧毒、易燃、放射性或腐蚀性物品的,依照《中华人民共和国人民防空法》第五十条之规定处罚。
 第二十九条 对拒付工程补偿费的单位和个人,由人防主管部门责令其限期交纳,逾期不交纳的,依法申请法院强制执行。
 第三十条 人防工程使用单位违反本办法,不进行使用合同登记备案或审批的,或未取得《人防工程使用证》而使用人防工程的,由人防主管部门责令其限期申报,补办手续,并处三千元的罚款。
第五章 附则
 第三十一条 本办法自1999年5月1日起生效。1984年9月4日石家庄市人民政府颁的的《关于人民防空工程维护管理使用规定》停止执行。


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宜春市中心城区建筑业、房地产业税收 征收管理办法

江西省宜春市人民政府


宜府发〔2003〕28号


宜春市人民政府关于印发《宜春市中心城区建筑业、房地产业税收 征收管理办法》的通知

袁州区人民政府,市政府各部门:
现将《宜春市中心城区建筑业、房地产业税收征收管理办法》予以印发,请认真遵照执行。


二OO三年六月二十日
宜春市中心城区建筑业、房地产业税收征收管理办法

第一条 为了加强宜春市中心城区建筑业、房地产开发税收的征收管理,维护建筑、房地产市场公平竞争的纳税环境,促进我市经济发展,根据《中华人民共和国税收征收管理法》及相关法律法规和政策规定,结合本市实际,特制定本办法。
第二条 凡在宜春市中心城区从事建筑业、房地产开发经营的单位和个人(以下简称纳税人),均应按本办法的规定办理纳税事项。
宜春市中心城区是指:2020年宜春市中心城区远期规划的城区范围。
建筑业包括:建筑、安装、修缮、装饰和其他工程作业。
房地产业包括:转让土地使用权、销售不动产。
第三条 凡在宜春市中心城区范围内从事建筑业、房地产业所产生的税收,统一由宜春市地方税务局市本级地方税收征管机关(以下简称市本级地税机关)负责征收管理。
第四条 纳税人必须自领取营业执照之日起30日内到市本级地税机关办理税务登记;外来户必须提供《外出经营活动税收管理证明》办理报验登记,生产经营时间在连续的12个月内累计超过180天的,应当在市本级地税机关办理税务登记手续;宜春市中心城区范围内原属袁州区管辖的纳税人应重新到市本级地税机关办理税务登记。
建筑业、房地产业按单项工程实行工程项目税务管理,凡标的50万元以上的工程项目,纳税人应自取得施工或开发资格之日起30日内,向市本级地税机关报送有关工程项目文书、合同等资料,办理工程项目登记。
第五条 纳税人必须在规定的纳税期限内,分项目向市本级地税机关申报纳税,不得违反规定异地纳税。
异地纳税行为包括引税、买(卖)税收和强行征收。对异地纳税的税款通过市财政将所征税款加倍划回,并按次从区财政的收入增长分成比例中扣除一个百分点;对卖税的纳税人,由工商、房管等主管部门协助税务部门查处,情节严重的移交司法机关追究法律责任。
第六条 纳税人必须按税法规定建账建制,真实反映收入、成本、费用,准确计算应纳税款。
(一)建筑业企业不能如实提供计税收入,或因垫资及建设方资金不到位造成不能准确反映计税收入的,按形象工程进度核定计税收入,计算应纳税款。
(二)已完工建筑工程项目,不论是否结清工程价款,一律按决算金额清算税款;尚未决算的暂按预算造价或工程进度结算税款,待决算后进行清算。
(三)土地转让、房屋销售取得的预售定金或预收款必须按税法规定预缴税款;房屋交付使用的,不论是否结清价款都必须按成交金额(成交金额不真实的,按评估价)计缴税款。
(四)从事房地产业的纳税人,在房地产开发项目全部竣工前,转让普通标准住宅的,按取得收入的0.5%预征土地增值税,转让其它项目的按取得收入的1%预征土地增值税。待该房地产开发项目全部竣工,办理结算后进行清算。
(五)建筑业企业纳税人的企业所得税、一律实行核定征收方式征收,其核定征收率为营业税计税收入的3%;实行工程项目承包经营的,同时对承包人按营业税计税收入的2%征收个人所得税;从事建筑业的个人独资和合伙企业投资者及其他个人按营业税计税收入的5%征收个人所得税。2003年7月1以前领取了施工许可证的建筑工程项目,按原规定的征收率执行。
(六)房地产业企业纳税人的企业所得税原则上实行核定征收方式征收,严格审批查账征收方式。实行查账征收的纳税人,纳税年度内按照核定征收率预征,年终由市本级地税机关查实,确实能准确反映收入、成本、费用、利润,并按时申报纳税及提供相关资料,又无欠税、偷税行为的,可按查账征收方式结算税款。房地产企业所得税核定征收率为3.3%;从事房地产开发的个人独资和合伙企业投资者及其他个人按营业税计税收入的4%征收个人所得税。
(七)建筑业纳税人对收购砖、瓦、沙、石等应纳资源税的矿产品,应按规定接受“资源税管理证明”,未接受的按《江西省建筑材料资源税征收管理暂行办法》(赣地税[2000]143号)的规定代扣代缴资源税。建筑物按每平方米建筑面积代扣资源税折算税额分别为:砖混结构的0.6元,全框架结构的1元,框架砖混结构的0.8元。
第七条 纳税人所需税务发票原则上由市本级地税机关代管监开。
(一)建筑业纳税人向建设单位收取工程价款时,必须开具由税务机关监制的《建筑安装业发票》。
(二)房地产业纳税人向购房方收取定金和预收款时,必须开具由税务机关监制的《房地产销售预收款专用发票》,房屋交付使用或价款结清后,由税务机关检查核实后开具《房地产销售发票》。
(三)在宜春市中心城区内所有建筑单位(包括行政、事业单位、企业、社会团体及其他组织)和个人支付建筑、安装、修缮、装修和其他工程作业工程价款时,必须接受市本级地税机关开具的建筑安装发票。
(四)非城区内使用的建筑安装发票必须加盖限制使用范围的发票专用章,不得在城区范围内使用。
(五)对未按规定开具,接收税务发票的单位和个人按《中华人民共和国发票管理办法》处理。
第八条 市计委、建设、土管、房管等部门应当积极支持和协助税务工作,配合市本级地税机关抓好建筑、房地产税收的征管。
(一)计委应当定期向市本级地税机关传递审批基建计划情况。
(二)建设部门应当凭市本级地税机关出具的《宜春市工程项目税务登记证明》办理《施工许可证》,定期向市本级地税机关传递建设规划审批项目及建筑工程招(投)标情况。
(三)房管部门必须凭《房产销售发票》及市本级地税机关出具的《房地产建造、交易已(免)税证明》办理《房屋产权证》,定期向市本级地税机关传递房屋产权办证情况。
(四)土管部门在办理土地转让手续时,必须凭《房产销售发票》及《宜春市土地权属转让已(免)税证明》办理《土地使用证》,定期向市本级地税机关传递土地转让办证情况。
第九条 税务、计委、建设、土管、房管等部门都应按照规定的要求共同做好建筑、房地产税收的管理。市本级地税机关有权对房管、土管部门的办证情况进行检查审核。对房管、土管部门不按本规定执行造成税款流失,市本级地税机关要责令纳税人补缴税款,并可报请宜春市人民政府对办证单位进行查处,同时追究直接责任人的相关责任。
第十条 纳税人税务违法行为按《中华人民共和国税收征收管理法》及相关税收法规处理。
第十一条 税务机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,造成应收税款流失的,将依法追究责任。
第十二条 涉及招商引资政策优惠及与袁州区税收收入需要调整的,一律由财政支出形式进行调整;外资企业从事建筑业、房地产开发经营的,依据涉外企业税收规定执行。
第十三条 本办法由宜春市地方税务局负责解释。
第十四条 本办法自发布之日起施行。凡与本办法相抵触的按本办法执行,未涉及到的按税收法规执行。

宜春市人民政府办公室     2003年6月23日印发


刑法上的不作为研究

朱铁军--华东政法学院99级刑法研究生


内容提要 不作为作为危害行为的基本形式之一,其一直为人们所关注。本文试图从其概念、性质、义务根据、分类等方面进行研究,以期有所裨益。

关键词 不作为 行为 义务 根据 分类



刑法上的不作为是相对作为而言的,它是危害行为的基本形式之一,与作为具有相反关系。由于不作为的复杂性,其历来为人们所关注。本文试图通过对不作为概念、性质、义务产生根据、分类等问题进行研究,以期起抛砖引玉之功效。



对刑法上的不作为的概念,由于刑法条文没有明确加以规定,理论界对此观点不一。主要有:1、不作为是行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为。[1]2、不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务, 其中义务是实施特定积极行为的法律义务。[2]3、所谓不作为,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为。[3]4、所谓不作为,就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务,因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。[4]5、不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。[5]6、不作为犯是未履行法定义务的犯罪。[6]7、刑法上的不作为是行为人违反要求规范的规定而不阻止构成要件结果发生的行为。[7]8、刑法上的不作为是指当为而不为,即行为人在意志支配下,违反命令规范,消极地不为法律要求和期待的行为。[8]

上述定义尽管在内容上不尽一致,但都强调不作为实质就在于应当履行义务而不履行,将不作为同行为人负有特定义务联系起来。这无疑是正确的。但与此同时,这些定义又或多或少存在一些不足。首先,对于不作为中义务的性质界定不清。义务表示人在一定社会关系中所处的地位及其应负的责任,从性质上可分为法律义务、道德义务和习惯义务。不作为中义务,第一、应是一种法律义务;第二、它并非泛泛的法律义务,而是实施一种积极行为的法律义务;第三、它是一种实施特定积极行为的法律义务。上述定义中有的称“特定义务”,有的称“特定法律义务”,有的笼统地称为义务,这是不准确的。它使不作为的外延界限模糊,这势必在实践中造成扩大行为人义务的结果。其次,未考虑到行为人实际履行义务的能力。法律规范和法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务,而不会强求不能履行义务的人履行义务。行为人负有实施特定积极行为的法律义务固然是不作为成立的前提,但我们决不能将这一义务与不作为等同。将不作为定义为“当为而不为”或在定义中不考虑行为人的履行义务能力,这会在实践中出现打击面过大的可能。其次,不应将危害结果纳入不作为定义中。危害结果与危害行为同为犯罪构成客观要件内容,是指危害行为给刑法所保护的社会关系造成的具体侵害事实。不仅作为可以造成危害结果,而且不作为也可以。因此,危害结果不能成为区分作为与不作为的标准。此外危害结果不是一切犯罪的必备要件,成立不作为形式的犯罪是否以发生危害结果为要件,不是由不作为这一行为方式决定的,而是取决于刑法的规定。刑法对有些不作为犯罪规定必须有危害结果,否则不能成为犯罪;对有些不作为犯罪则没有此种要求。因此危害结果在不作为犯罪中也不能起到判断罪与非罪界限的目的。其次,未明示刑法上不作为是一种侵害刑法所保护社会关系的行为即它是危害行为的一种基本形式。这是对不作为的最基本定性,而上述定义基本忽视了这一点。他们没有注意到不作为在刑法上特定的内涵,这也就使得刑法上的不作为与一般性不作为界限难以区分。根据以上分析,笔者主张刑法上不作为应这样界定:不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务,并且能够实行而不实行的危害行为。根据这个定义,刑法上不作为具有以下特征:1、不作为是一种犯罪行为。2、不作为的核心是行为人负有实施特定积极行为的法律义务。3、不作为中行为人能够履行特定义务。4、不作为中行为人不履行特定义务造成或可能造成危险结果。

二、

不作为是否是一种行为,中外刑法学者争议颇多。目前在国际上已基本达成共识,即认为不作为具有行为性。但是在证明不作为的行为性上成效并不显著[9]。自然行为论者从自然科学、自然主义出发,认为行为是基于意志的人的态度或身体的动静。因此不作为由于缺乏有形性,不能认为是行为。如李斯特(Listz)认为,作为是“有意的举动引起的外界变更”[10]。达德布路赫(Radbruch)认为,“不作为因欠缺作为行为之意思,‘身体的举动’以及两者之间‘因果关系’,自与作为有异,此二者系处于‘动’与‘静’之关系,正如立于A与非A之关系或肯定与否定之关系,未能具有共通之上位之概念,故应并列”。目的行为论者对不作为的行为性存在分歧,持否定说者如威尔兹尔(Welzel)认为:不作为是目的的活动(行为)的不作为,因而不属于行为。不作为只是与一种行为有关系,因为是行为人可能性行为的不作为。持肯定说者如姆达拉赫认为:行为,系一切犯罪的共通基础,本不计其对象如何。并主张,行为是受意思所支配、操纵,使之向一定结果进行之人的态度,其以积极活动即作为,变更环境者固无论,其不为一定之作为,本其不实行某种行为之态度,从其价值而言,亦应认其为行为,……不作为并非所谓“行为”之否定,而系“作为”之否定。[11]社会行为论从行为的社会价值出发来论证不作为的行为性,如谢密特认为,行为是对于社会的外界之有意的态度,详言之,即依有意的态度之社会的外界之变更。人格行为论者如日本的刑法学家小野清一郎从人格主体的外显方面对不作为的行为性作了说明,他指出“行为并不是一种单纯的心理、物理过程,而是人伦、伦理关系中人格主体的行动过程,即使在心理上、物理上是个‘无’,而在伦理上、法律上,却可以是个‘有’,就是说,伦理上、法律上所求的‘无行为’是一种‘行为观念’[12]。

上述几种观点,自然行为论否认不作为的行为性。由于“犯罪是行为”、“无行为即无犯罪“,因此不作为也不构成犯罪。而这不符合各国刑事立法的实际,也不符合犯罪的实际情况。目的行为论立足于人的主观目的理解行为本质,这具有一定意义,但却无令人信服地解释各种过失的行为以及不作为[13]。社会行为论根据主体的举动在社会关系中的意义又来确定行为的范围,这过于宽泛。因为对行为的社会评价与法律评价不是一回事,行为在社会上有意义,未必在刑法上有意义,况且用来确定行为范围的标准本身也是不确定的。人格行为论为对不作为的解释,同样也有上述缺陷。

对不作为行为性的论证上,笔者主张应从多方面出发,不能仅仅局限于一方面。首先,犯罪是反对统治关系的斗争。“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争……”[14],这种统治关系实际上是一定社会中占统治地位的社会关系。它经过法律加以确立,就形成了以权利义务关系为核心的法律关系。行为之所以被规定犯罪,就在于其具有严重社会危害性与刑事违法性以及该当性即行为对统治关系与法律关系的破坏、践踏。这种破坏与践踏从表现形式上来看,主要有两种情况。第一种是采取积极的方式即以积极的身体活动公然侵害刑法所保护的社会关系。如贪污、抢劫、盗窃等。第二种是采取隐蔽、消极、间接的方式即消极地不履行自己应当履行的特定法律义务,从而使特定的法律关系受到侵害。如遗弃、不作为的杀人等。前一种行为是作为,后一种行为是不作为。因此,从这一点上来看,不作为和作为,同样为行为的表现形式。

其次,从权利与义务关系角度出发,权利与义务作为同一法律关系的不同侧面,两者相互依赖,相互转化,承担一定的义务是他人权利得以实现的前提,而本人权利的行使也必须以他人履行一定的义务为基础。因此不履行特定法律义务就意味着对他人权利的侵犯。在这个意义上,不作为本身就意味着具有社会危害性,也就是说它符合危害行为的本质特征。

再次,从违反法律规范的性质来看,作为直接违反了禁止性罪刑规范。不作为不仅违反了禁止性罪刑规范,而且直接违反了某种命令性规范。禁止性罪刑规范是为了禁止人们实施侵犯合法权益的行为,而命令性罪刑规范是命令人们实施保护合法权益的行为。违反禁止性规范与违反命令性规范都意味着使合法权益受到损害,作为与不作为在实质上相同,都具有该当性。从这个意义上说,不作为与作为具有等价性,即在否定的价值上是相同的。承认这一点,我们也可以得出这样的结论即处罚不真正不作为犯与罪行法定主义不相矛盾。

又次,从行为人的主体性来看,不作为虽然在物理上表现为“无”,但这种“无”的状态是受行为人主观意志支配,是行为人自我选择的产物。换句话来说,不作为虽然在外在举动上表现为“无”,但在内心意思上仍是有活动。因此,这种不作为能够反映行为人的主体性。具体表现在故意的不作为的情况下,不作为正是行为人所追求的。在过失的不作为(忘却犯)的情况下,表面上看行为人没有意识到,但由于其有意识的义务,其应该加以注意,在此也能看出有意性,因而仍然可以归结为行为人的态度是“有”。

三、

不作为中的作为义务产生根据,中外刑法学家有不同的理解。在大陆法系国家费尔巴哈作为形式的作为义务说的倡导者,他认为作为义务的有无,是以法律、契约这样的刑法以外的事由作为根据加以判断的,先行行为由于其在性质上是以事实的各种关系为前提,因此不能作为义务的根据。稍后斯鸠贝尔认为先行行为可以作为义务发生的根据。这种形式的作为义务说后来一直在德、日刑法学中占统治地位。1960年以来,许多学者从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实施根据,并取得丰硕的成果,逐步将事情管理及情理引入作为义务内。在英美法系国家,不作为的作为义务产生根据主要有法规、契约、事务管理、情理四种。在国内,对作为义务这一不作为构成的核心要素的研究也非常热烈。对其产生的根据,有“三来源说”[15]、“四来源说”[16]、“五来源说”[17]。笔者认为,在确定不作为的作为义务产生根据时,必须明确这一作为义务的性质、特征。根据刑法理论和实践,我们可以对其作以下的界定:1、它是一种法律义务,而不是道德上义务。因为只有法律上的义务才具有国家强制性,违反它才会产生法律后果。而道德义务,它只能由社会舆论和人们的信念来保障其实现,违反它不会产生法律后果。当然这也必须指出法律义务与道德义务是紧密相联的,许多法律义务就是由道德义务转化而来的。在一定的时期,有些道德义务已经发展到法律义务程度,但由于法律未明确规定,对此种情况,我们仍然要坚持前述观点。这也是罪刑法主义的要求。因此有学者指出在特殊场所,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务也可以作为不作为中的义务。笔者对此持不赞同态度,认为不应以个案的正义来牺牲整个法律的正义。解决的办法是在一定时期,将其转化为法律义务。2、该义务必须和刑事法律后果相联系,具有刑事强制性。违反法律义务的后果有多种形式如民事、刑事、经济、行政的后果,因此可以说并非一切违反作为的法律义务都能构成不作为犯罪。作为危害行为的基本形式之一,不作为应该从刑事法律意义上进行判断,否则无异于混淆各部门法之间界限。从这个意义出发,刑法上不作为应有其特定的法律性内涵,而不能简单等同于一般性的不作为。3、该义务是实施特定的积极行为,而并非不实施一定积极行为的消极义务。即它是一种作为义务。在法律上,义务可分为两种:一种是要求人们不得实施某种行为的义务即“不应为”;另一种是法律要求人们实施一定行为的义务。即“应当为”。在前一种情况下,如果行为人“不应为而为”,则构成作为犯罪;在后一种情况下,行为人如果“应当为而不为”则构成不作为犯罪。从这里也可以看出不作为的根本特点并非是完全地无所为,而是不为刑法要求或期待行为人应为的行为。4、该义务是针对特定的人,是基于特定条件和事实产生,并随这些特定条件和事实改变而改变。在这个意义上,不作为中的义务是一种特殊义务。因此,在认定不作为犯罪是否违反作为义务的时候,应当将其与一定条件和事实联系起来综合考虑。随着现代高科技的发展,人们之间的交往越来越便利。社会关系也愈为复杂,作为义务将呈扩大趋势。法律要及时跟上时代的发展,及时将这些义务转化成法律上的义务。

基于上述界定,就我国目前来说,可将不作为中作为义务的根据分为以下几种情况:1、源于法律明文规定。2、由于行为人职务上或者业务而产生的,实施其职务或业务上规定活动的义务。3、由于行为人实施一定的法律行为而产生的义务如签约、自愿承担实施某种行为或防止损害结果发生的义务。4、基于行为人先行行为引起的义务。对于先行行为的性质、范围,学者们认识不一。如对先行行为是否限于违法行为、有责行为或作为等方面[18]。笔者认为只要先行行为引起的义务符合上述对不作为中义务界定,我们在定罪时可以不考虑先行行为到底是违法行为还是合法行为、是有责行为还是无责行为、是作为还是不作为;在量刑时,可以适当加以考虑。

四、

对于不作为的分类,在刑法理论上争议颇大。中外刑法学者从不同角度对其进行分类,主要有以下几种:1、以犯罪形态出发,将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为[19],这是大陆法系国家刑法理论的通说。但日本学者柏木千秋认为纯正不作为与不纯正不作为用语不当。主张抽象的不作为与具体的不作为[20]。2、从不作为性质出发,将不作为分为“纯粹”的不作为和“混合”的不作为,这是前苏联刑法学者划分方法。3、根据刑法的规定,将不作为分为只能由不作为形式构成的犯罪、既可以由作为也可以由不作为构成的犯罪、同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪、共同犯罪中的不作为的犯罪[21]。4、以作为和不作为两种行为形式为标准,从犯罪构成角度,其中又有“三分法”[22]和“四分法”[23]。“三分法”认为包括:只能以作为方式构成的犯罪、只能以不作为构成的犯罪、既可以由作为方式也可以由不作为方式进行的犯罪;“四分法”前一基础上加上同时包括作为与不作为两种形式的犯罪。5、从量刑的角度,将不作为分为积极的不作为与消极的不作为。[24]6、根据行为人不作为程度,将不作为分为完全的不作为与怠慢的不作为。[25]上述分类方法或多或少具有一定意义。但必须明确的是刑法上对不作为分类是为了更好地解决罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑轻重问题;是对不作为进行分类,而不是对危害行为进行分类。因此笔者赞同将不作为分为纯正不作为与不纯正不作为,理由是:

首先,上述其它几种分类方法存在一定缺陷。如混合不作为中“作为与不作为同存”实际上是不作为的两个方面,分类者没有认识到不作为的核心。第三、四种分类方法无异是对危害行为的分类。第五种从量刑角度来分,在客观上确实能揭示行为的危害轻重,但我国刑法中有些罪如遗弃罪中既有积极方式的驱赶出门,也有消极方式的有病不给治疗、不给饭吃。因此这种分类也无益于定罪量刑。第六种分类方法对于何谓完全、怠慢,在司法实践中难以把握。此外将抽象的不作为与具体的不作为代替纯正的不作为与不纯正的不作为,两者之间并无实质上区别,只是观察问题的角度不同。

其次,这种分类方法揭示了不作为中客观存在的两种形式在本质的差异。这有利于定罪量刑。纯正不作为只要单纯的违反刑法中规定的作为义务即可构成。而不纯正不作为实施的刑法中规定的作为形式的犯罪。

再次,这种分类方法有法律根据。我国刑法中规定了一些典型的纯正不作为犯如遗弃罪、偷税罪等。而对不纯正不作为由于在刑法中没有明文规定,这就需要通过刑法理论加以确定。这种分类方法就适应了这种需要。

最后,这种分类方法已获大陆法系国家刑法理论普遍认同,为了避免互相之间不必要的争议,我们也主张采取此种分类方法。

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