国家教委关于印发《高等学校开放研究实验室管理办法》的通知

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姚辉 中国人民大学法学院 教授
雷震文


关键词: 文艺批评 名誉权 权利冲突
内容提要: 文艺批评因其批评“个性”极容易招致名誉权的非难。在笔墨官司中，言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。二者的平等性，使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断，而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发，采取给予其更大宽容的基本立场。在此立场下，文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无、强弱，可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定责任的有无，因而其对名誉权界限的反映则是明确和具体的。


范曾诉郭庆祥名誉侵权一案（以下简称本案），让人们再次见识到了学术批评与名誉权之间剑拔弩张的紧张关系。文艺批评所代表之言论自由，与人格权法上名誉权所维护之人格尊严，二者可谓伯仲难分，却又总是针尖麦芒相峙不下。近年来，随着传播手段的不断发展，言论自由与名誉权大有关系越处越僵的趋势。文艺家迭出不穷的笔墨官司一再敦促我们去认真检讨：表达自由、文艺评判的底线究竟在哪里，该如何划清正常的批评与侵害名誉权的界限。

一、基本立场：应给予文艺批评更大的宽容
1．权利冲突中的棘手问题
近年来，权利冲突问题在法学界引起了颇为激烈的讨论。学者们的笔墨大多集中于对权利冲突是否存在以及如何化解权利冲突的探讨之上。在前一问题的争论中，言论自由与名誉权的对峙无疑为冲突存在论者提供了强有力的实证支援。而就冲突的解决而言，二者的碰撞却给既有理论提出了新的挑战。主流观点认为，权利冲突的解决路径包括权利位阶原则、利益（价值）衡量原则以及个案衡平原则。笔者以为，对权利价值以及诉讼双方利益的考量已经内含于权利位阶或个案衡平之中，因而，权利冲突的解决应主要遵循权利位阶和个案衡平两个路径。而将二者适用于言论自由与名誉权的冲突时，却遭遇了理论与事实的困境。

（1）位阶原则的困窘

普遍认为，权利位阶是最为有效和简捷的权利冲突解决思路。两相冲突的权利在位阶上的高下之分，为二者的取舍提供了最具说服力的依据。但是，位阶原则的运用须以权利间位阶差异的存在为前提，而言论自由与名誉权在位阶上的平等性，却使二者难以享受到位阶原则的眷顾。

权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。[1]亦即，权利位阶高低可以从效力位阶和价值位阶两个方面加以判断。效力位阶是实证主义的，以权利所在的法律规范的位阶为归依，价值位阶则是主观的，在效力平等基础上从对主体重要性程度的方面对权利加以区分。从效力位阶上看，名誉权虽未能与言论自由一样获得宪法的明文支持，却仍可借由“人格尊严”的“庇护”，跻身于基本权利之列，二者在效力位阶上应该是平等的。就价值位阶而言，无论是“说话的自由”，还是“做人的尊严”，皆为现代社会和个人所不可或缺，都带有根本性的价值。正如我们不能说明吃饭和穿衣服哪一方面更为重要一样，也无法说明名誉权保护相较言论表述、新闻出版自由哪一方面更为重要。[2]

（2）个案衡平的弊端

在权利冲突的化解中，位阶原则主要致力于抽象性权利取舍规则的构建，然而，权利间的平等性往往导致我们无法一般性地在二者间得出高下立判的结论。因此，有时不得不需要就个案进行具体的价值衡量。[3]个案平衡讲求对权利冲突发生时的诸种利益因素进行充分的考量，最大限度地实现个案公正，确实不失为一种解决问题的理想选择。然而，个案衡平对于法的妥当性的维护往往是以牺牲其稳定性为前提的。一切以时间、地点为转移的思想，首先不利于法律行为导向功能的发挥；而一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由（权利）的副产品。[4]言论自由与名誉权冲突的常态性要求法律为人们提供通行意义上的行为指导，以尽量减少纠纷的发生。个案衡平实在难以挑起如此重担。此外，逐案平衡过多地依赖于法官自由裁量，容易引致自由裁量权的滥用。实践中，法院对言论自由与名誉权纠纷的裁判结果纷繁不一也是常为世人所诟病。诚如学者所言，具体解决模式虽然肯定能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢？[5]

2．言论自由的倾斜保护
在两种法益发生冲突的情况下，法律对其中一种法益作出倾斜保护是必要的。[6]虽然这种倾斜保护仅限于初始和表面意义上的，并非终局、确定性的判断。但其首先向社会透露了法律的某种基本态度，使人们获得方向意义上的行为指引，一定程度上摆脱了无所适从的尴尬境地。在缺乏明确裁判依据的情形下，这种倾斜保护对裁判的作用是十分明显的，其为法官的自由裁量提供某种原则性的指导，不但限制了自由裁量权的行使，还通过影响裁判标准的倾斜和责任认定标准的松紧程度，左右着相互冲突的两项权利的诉讼命运。

倾斜保护虽只是赋予权利冲突一方某种先发优势，但毕竟其仍是在原本平等的二者间人为地制造出一种歧视，因此，应该向谁倾斜必须拿出足够充分且正当的理由。有学者从有利于社会的更加开放和改变社会的封闭性出发，认为应该确立言论自由高于名誉权的制度配置。[7]笔者认为，这种结论决定理由的逻辑是缺乏说服力的。偏倚名誉权的一方，同样可以抛出人格尊严是宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位的理由。言论自由和人格尊严都不是绝对的，二者发生冲突时，有时可能是言论自由优先，有时却可能是人格尊严优先。究竟应采取倾向于何者的立场，应当取决于权利发生冲突的领域。

借鉴政治哲学关于政治国家与市民社会的划分，我们可以将人类生活整体划分为社会公共领域与私人领域两部分。社会公共领域得成于私人权利的让渡，公共领域中的人和事往往牵涉公众福祉，从维护公共利益的角度出发，应当鼓励公共在积极参与。而在私人领域中生活则大多与他人无关，推崇私人自决，要求社会保持最大限度的节制。就权利的属性而言，言论自由主要体现个体对社会的能动，是人们积极参与公共生活的主要方式，而名誉权则偏性于社会对个体的维护，凸显个人的一己私利。因此，在公共领域中，言论自由应该得到彰显，而名誉权先发性的优势则应该在私人领域获得。

就文艺批评而言，且不论作为其批评对象的文艺现象原本便是社会现象之一角，仅就其以批评所促进的文艺繁荣中所包含的公共利益，便可以将其划归公共领域无疑。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋，这些言论的公共性自不待言。[8]因此，文艺批评应属于社会公共领域中的一个部分，在该领域中，言论自由理所当然地获得了法律的倾斜保护，其应当享有比名誉权更为宽广的权利空间。

3．文艺批评自身的比较优势
公共领域范围广泛，其麾下远非文艺批评一家，文艺创作、新闻作品等的公共性已是不争的事实。对文艺创作、新闻作品中言论自由同样加以倾斜保护也已成为学界的共识。然而，给予文艺批评更大宽容的基本立场却并不满足于这种一般性的倾斜保护。它还包含着相较于另二者而言获得保护程度更大的内涵。此乃文艺批评相较于其他作品所具有的程度上的比较优势。在新闻侵权和文艺作品侵权裁判已日臻成熟的语境下，文艺批评可以借由这一比较优势进一步廓清其中言论自由范围：如果某种言论幅度在新闻作品和其他文艺作品中获得了许可，则在文艺批评中更不能被认定为侵权。

文艺批评的比较优势实际上是赋予其更为超然的地位，而这一地位的取得则有赖于文艺批评自身的特殊属性：

首先，文艺批评与新闻作品不同。新闻报道的主要功能在于促进信息的交流与传播，满足公众的知情权以及实现舆论监督。而文艺批评则以评判者的名义表达具有鲜明个性的批评态度，坚守某种审美立场，对纷繁复杂的文艺现象做出判断和评论，对于规范、引导文学艺术的创作生产，促进文艺的发展繁荣具有重要作用。[9]客观、公正是新闻作品的基本要求。强调作者的新闻创作必须以基本事实为归依。而文艺批评更倚重于批评者的主观判断，彰显其审美立场和学术思想。文艺批评不仅衣着言论自由的“黄马褂”，更是与思想自由、学术独立“沾亲带故”，在面对名誉权的责难时腰杆自然要挺得直一些。

其次，文艺批评亦有别于一般文艺创作。普希金曾将文艺批评界定为“揭示文学艺术作品的美和缺点的科学”，诚哉斯言。文艺批评虽然包含着褒扬的内涵，但其功能的发挥则更多依赖于批评。文艺批评主要以“批评”来促进文艺的发展，批评得越彻底，就越有助于作者创作水平的提高和文艺的繁荣。批评当然带有否定的意味，给批评对象带来不快甚或难堪则是在所难免。若忽视批评的本质，将之与一般作品一视同仁，则批评只能流于形式或演变为曲意的奉承附和，失去了文艺批评本身的功能。一如西方有人所述名言，“若批评不自由，则赞美无意义。”给予文艺批评更大的宽容，是其本质使然。

二、文艺批评的范围
基于给予文艺批评更大宽容的基本立场，一篇作品能否被纳入文艺批评的范围内，决定着其能否在与名誉权的角逐中取得先发优势，以及能在起跑线上与后者拉开多大的距离。言论自由在文艺批评中的地位是强势的，但如果作品超越了文艺批评的范围则可能要忍受名誉权更为严厉的苛责。因此，文艺批评的范围在某种程度上扮演着划分言论自由与名誉权界限的大分水岭的角色，从宏观上勾勒出二者的“势力范围”。

关于文艺批评范围的界定，文艺界的学者认为，文艺批评是对文艺的批评，从作家、创作、作品到读者以至文艺思潮，无一不在批评的对象范围之中。具体说，包括文艺思潮、文艺运动、风格流派、作家作品、读者鉴赏接受，以及与之相联系的社会生活和文艺批评自身等各种有关的问题。[10]实践中，文艺批评引起的名誉权官司多因对文艺家的批评而起，因此，有必要对有关文艺家的批评问题做进一步的探讨。一般而言，作者与文艺家作为文艺创作中不可或缺的一部分，将其作为文艺批评的对象并无太大问题，实践中这样的例子也不胜枚举。但是，社会生活多元化所带来个人角色多样性是十分明显的，并非文艺家的一切都是文艺的。因而，对有关文艺家的文艺批评范围作出限定尤显必要。有学者认为，可以对作家和文艺家的经历、世界观、创作风格、创作方法、思潮归属、美学特征以致创作手法、技巧等进行文艺批评。[11] 我们认为，这一范围虽然明确且安全，但并不周延。实践中，对文艺家在此之外的批评大量存在，绝对地将之排除于文艺批评之外显然于现实不符。从本质上讲，文艺批评主要是将文艺家作为一种文艺现象加以批评的。而文艺家的某些方面是否属于文艺现象，则需以是否具有文艺相关性加以判断。若文艺家的某些表现或品质可能对其文艺创作产生影响或者反映出了文艺界的某种风气或趋势，则将之纳入文艺批评的范围是无可厚非的。而对文艺家与文艺无关方面如生活作风等妄加评论则已然超出了文艺批评的范围，不应享受法律对文艺批评的优待。

结合本案而言，对象性的思维应该说是很符合法律人的口味的，但在本案一审判决篇幅不长的说理中，法官却向我们透露出了“对范曾的诗、画、书法、作画方式”的评论应当加以限制的态度，进而不允许对其“做出了贬损的评价”。这体现出了裁判对文艺批评范围的不大了解。“诗、画、书法”作为作品，“作画方式”属于创作的反映，当属文艺批评的对象无疑。在对象正确的前提下，文艺批评有褒有贬，自属当然，何必予以限制？文艺批评，不针对作品和创作，还能针对什么？判决书在该问题上的判断逻辑，使人有些摸不着头脑。

三、责任构成
湖北省宜昌市人民政府


宜昌市科学技术奖励办法

《宜昌市科学技术奖励办法》已经2003年6月9日市人民政府第17次常务会议讨论通过，现予发布，自2003年7月10起施行。


市长　李佑才
二ΟΟ三年六月十日


宜昌市科学技术奖励办法

第一章 总 则

第一条 为奖励在科学技术进步活动中做出贡献的公民、组织，充分调动科学技术工作者的积极性和创造性，加快我市科学技术事业发展，促进经济建设和社会进步，根据《国家科学技术奖励条例》和《湖北省科学技术奖励办法》的有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市人民政府设立宜昌市科学技术奖（以下简称市科技奖），分为四类：
（一） 科学技术突出贡献奖；
（二） 技术发明奖；
（三） 科学技术进步奖；
（四） 科学技术成果推广奖。
第三条 本市行政区域内的公民、组织，以及与本市行政区域内公民、组织合作的其他地域的公民、组织，在科学技术进步活动中做出贡献的，可以依照本办法的规定申报市科技奖。
第四条 市科技奖的推荐、评审、授予工作,应当遵循公开、公平、公正及宁缺勿滥的原则，不受任何组织或者个人的非法干涉。
第五条 市科技行政部门负责市科技奖评审的组织及全市科学技术奖励的管理工作。
第六条 设立宜昌市科学技术奖励委员会，负责对市科技奖的评审工作进行协调，公开征求并处理对评审结果的异议，作出授予市科技奖的决议。
市科学技术奖励委员会的组成人员人选由市科技行政部门提出，报市人民政府批准。
市科学技术奖励委员会从有关科技、经济等方面的专家、学者库中，聘请人员组成评审委员会，负责市科技奖的评审工作。

第二章 奖类设置

第七条 市科学技术突出贡献奖授予下列科学技术工作者：
（一）在当代科学技术前沿取得重点突破或者在科学技术发展中做出重大贡献的；
（二）在科学技术创新、科学技术成果转化和高新技术产业化中，创造巨大经济效益或者社会效益的。
第八条 市技术发明奖授予运用科学技术知识在产品、工艺、材料及其系统等方面，做出重大技术发明的公民、组织。
前款所称重大技术发明，应当具备下列条件：
（一）前人尚未发明或者尚未公开；
（二）具有先进性和创造性；
（三）经实施，创造良好的经济效益或者社会效益。
第九条 市科学技术进步奖授予在完成重大科技发展计划项目和运用科学技术知识在产品、工艺、材料等方面，做出突出贡献的下列公民、组织：
（一）在实施技术开发项目中完成重大科学技术创新，经过应用创造显著经济效益的；
（二）从事标准、计量、质量、科技信息、科技档案等科学技术基础性工作和自然资源调查、环境保护、医疗卫生、自然灾害监测预报防治以及软科学研究、科技著作编著等社会公益性科学技术项目取得重要成果，经过实践检验创造显著社会效益的；
（三）在实施重大工程项目中，保障工程达到国内领先水平的。
第十条 市科学技术成果推广奖授予将先进适用科学技术成果，大规模地推广应用于国民经济建设或社会发展事业，取得显著经济效益、社会效益和生态效益的公民、组织。
第十一条 市科学技术突出贡献奖不分等级，每二年评审一次，每次奖励人数不超过2人。
市技术发明奖、市科学技术进步奖、市科学技术成果推广奖分为一等奖、二等奖、三等奖3个等级，每年评审一次，每年奖励项目数量按照评审标准从严掌握。

第三章 评审和授奖

第十二条 市科技奖候选人或候选项目由下列单位和个人推荐：
（一）县市区人民政府科技行政部门；
（二）市人民政府有关部门；
（三）五位以上具有相同或相近专业高级职称的科学技术专家联名。
第十三条 单位或个人推荐市科技奖候选人或候选项目，应当根据有关方面科学技术专家的鉴定结论确定。推荐时，应当填写统一格式的推荐书，提供完整、真实、可靠的评价材料、技术资料和应用证明。
同一成果只能推荐参加市技术发明奖、市科学技术进步奖、市科学技术成果推广奖中一种奖类的评审，但可同时推荐参加市科学技术突出贡献奖的评审。
第十四条 市科技奖的评审实行回避制度。被推荐为市科技奖的候选人或候选项目的参与人在评审本单位、本人及其近亲属的成果时，不得作为评审委员参加该项目的评审工作。
第十五条 参与推荐及评审的单位或个人，应当对所涉及的技术内容及评审情况严格保密，不得以任何方式泄露技术秘密、剽窃技术成果。
第十六条 评审委员会评审完毕，应向市科学技术奖励委员会提出拟获奖人选或项目以及奖励类别、奖励等级的建议。
市科学技术奖励委员会应当及时通过新闻媒体向社会公告评审委员会的建议，公开征求异议。征求异议期限为公告之日起30日。
第十七条 市科学技术奖励委员会应当在征求异议期限届满之日起30日内，对异议提出成立或不成立的处理意见，但因诉讼或仲裁未终结而不能提出处理意见的除外。
异议处理期限届满，市科学技术奖励委员会应当根据评审委员会的建议和异议处理意见，对市科技奖获奖人选或项目及奖励类别、奖励等级作出决议，并经市科技行政部门复核后，报请市人民政府批准。
异议成立和因诉讼或仲裁未终结而不能在期限内提出处理意见的，该候选人或候选项目不列入本年度市科技奖的奖励范围。
第十八条 市科学技术突出贡献奖报请市长签署并颁发证书和奖金。
市科学技术进步奖、技术发明奖、科学技术成果推广奖由市人民政府颁发证书和奖金。
第十九条 市科技奖获奖情况，记入获奖者本人档案并作为其考核、晋升、评定专业技术职称和享受有关待遇的依据。
第二十条 市科技奖奖励经费由市财政列支，奖金数额由市科技行政部门会同市财政部门拟定，报市人民政府批准。

第四章 监 督

第二十一条 剽窃、侵占他人的发现、发明或者其他科学技术成果的，或者以其他不正当手段骗取市科技奖的，由市科技行政部门报市人民政府批准后撤销奖励，追回证书和奖金。
第二十二条 推荐单位或个人提供虚假数据、材料，协助他人骗取市科技奖的，由市科技行政部门通报批评；情节严重的，暂停或者取消其推荐资格；对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，由有关部门依照规定给予行政处分。
第二十三条 市科学技术奖励委员会和评审委员会成员及市科技行政部门的工作人员，在市科技奖的评审、授予工作中，玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，由其所在单位或监察部门依法依纪给予行政处分；触犯刑律的，提请司法机关依法追究其刑事责任。

第五章 附 则

第二十四条 市科技奖评审的具体规定，由市科技行政部门商有关部门制定，报市人民政府批准后执行。
第二十五条 本办法自2003年7月10日起施行。本市过去有关规定与本办法不一致的，以本办法为准。