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许霆案件的法理与法律问题——与著名刑法学家赵秉志教授商榷

龙城飞将


题记：

　　现代社会信息发达，热点经常转移，加上去年我国遭遇雪灾、地震等多重灾害，许霆案件渐渐地被人们忘记了。今天无意间上了原许霆一审的辩护律师吴义春先生的博客，发现他转载了赵秉志教授 的文章：《许霆案尘埃落定后的法理思考》 ，“以便用作渐忘的争鸣”。虽然时隔十个月，但看到转载这篇文章，激起我炒冷饭的欲望，于是就教授的思考时行一番思考。
　　我对国内有影响力的专家学者们是十分景仰的，因为他们学识高，人品正，是我们普通大众学习的榜样。在刑法方面，我尤其是外行，因为我不是刑法学博士，也没有师从刑法学名师，所以在网上论坛时曾有人不是反对我的观点，而是反对我发表意见，企图堵住我的言路：“你不懂法！”我十分小心谨慎，希望说我不懂法的人能够给我指点迷津。得到的答复又是，给你们不懂法的人讲，一时半会也说不清楚，法学是一个专业，“需要学习十年！”还有人拿库克法官不让国王审案的故事来说明我们是多么地不懂法。但这一切不能阻止我们对许霆案件的关注与思考 。

对许霆案件的思考：N种观点，多少个是正确的？

　　许霆被宣判前后很短时间内，国内几位刑法学大师陆续在《人民法院报》和其它媒体上发表文章，阐明自己的观点。由于我一直关注许霆案件，所以抱着十分认真的态度学习了名家们的文章。但学习之后越觉得迷惑了。
　　大师们尽管都认为许霆有罪，但在论述的时候总有不同的地方，不然大师们就不会同时写出观点不同的文章了。
　　这就出现一个问题：真理只有一个，N多个专家学者发表意见，至少有（N-1）个观点是错误的，至多有1个是正确的。必然的结论就是，至少有N-1位专家们认为别人是错误的，N位专家认为只有自己是唯一正确的！这样一来，就把没有学过十年以上法律，不懂法律的我们弄糊涂了，到底哪一专家的观点是正确的呢？
　　刚好又看到教授的文章，我就怀着虔诚的态度从教授对许霆案件发表的意见开始补习刑法学。
　　赵秉志教授是我国著名刑法学家，关于许霆案件，他的观点具有重大影响力。赵教授的文章从定性和定量两个方面进行分析，笔者同意教授的思维方式，即就任何一个刑事案件，永远是应当先定性，再定量。但笔者仔细读教授的文章之后，觉得还有许多向教授请教的地方。

问题的关键：法理问题，法律问题？

　　教授在文章中说，他“早已对许霆案有所关注和研讨，但出于对司法独立的尊重以及为研讨的确切而计，待许霆案基本尘埃落定之际，方就该案定性与量刑的法理问题，略抒己见”。
　　我一直认为，许霆案件争议的焦点是法律问题，不是法理问题 。人们都知道，法律不等于法理，人们日常的行为、行政机关的管理、法官对案件的审理等，都是依据法律，不能依据法理。尤其在刑法领域，法律明确规定了罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推等原则，因此，在具体案件上都不应当仅仅从法理上去谈论许霆的罪与非罪问题，抛开我国法制的基本原则。不能把司法实践中需要的具体的法律问题，等同于教科书与理论研究中的法理问题。
　　我国刑事法律关于罪刑法定、法无明文规定不为罪、不得类推的规定对于非法律专业的人，不懂法律的人来说是大道至简，非常容易理解，根本不需要任何解释。凭字面意思就可以理解其含义。奇怪的是，对许多“法律人”而言，却一定要把这些原则搞得繁而又繁，直到人们弄不明白。如果谁认为这几项规定是言简意赅，根本不用解释，就会被某些“法律人”看作是不懂法律，而且对这些不懂法律的人来说是一时半会听不懂，看不明白。
　　现在再回到教授的文章上来。教授在这里显然是将写在期刊杂志、专业著作、教科书以及一部分人们头脑中的法理等同于国家的根本的法律。这样做的问题是，如果刑事司法实践中法官都抛开具体的法律规定不顾，以专家学者们的“金口玉言”作为审理案件的依据，岂不是抛弃了法治，进入了“口治” ？
最高法院刑一庭庭长黄尔梅说：“对于许霆案，100个人有50个观点，50个观点说明大家看法非常不一致。争论最终要有一个结果，最终都是由法院来决定这个案子，大家还是应该尊重法院的判决” 。庭长在这里强调“法院决定”，却忽略了法院的判决来源于事实与法律的适合，查清事实，找到适合法律。从这个角度看，这50个观点最多只有一个是对的。脱离这个基础，“法院决定”就是无源之水，无本之木，有滥用权力之嫌。
　　许多人强调法律的专业性，不想让不懂法律的人们讲话，这是不对的。再专业的法律人员，他所作出的判断也必须经得住不懂法律的人质疑。如果连不懂法律的普通人们的疑问都解答不了，这时法律人的专业水准很值得人们怀疑，或者他故意不把法律给不懂法律的人们讲清楚的动机很值得怀疑。
　　实际上，法理并不能直接等于法律，所以法律的分析也不能用法理的分析来代替。法理上升到法律的层次，不仅仅是根据社会政治经济结构所决定的特定社会集团主体的应然的利益而定，而且要根据当时不同社会集团在立法机构中的力量所定。从法理到具体的法律有一段非常遥远的线路。
　　什么是法理？法理指形成某一国家全部法律或某一部门法律的基本精神和学理。法律无论如何详尽，也不可能把错综复杂、千变万化的社会现象都毫无遗漏地加以规定。法理可以补充法律的不足，所以有些国家把法理作为最后适用的法源，即：法律无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。有的西方国家法学者认为，当前法理有作为主要渊源的趋向；但也有的学者认为，法理本身并不具有法源的性质，只有依据法理所作的判决成为审理案件可以援引的判例时，才能成为法源。
　　一般来说，法理可以从三个方面来考察：宗教的、道德的和具体社会某个领域的法理，实质上就是规律。但是，宗教有多种，每种宗教内部又分许多派别。道德有多种，不同阶级和阶层有不同的道德。社会某个领域又是同时多种规律在发生作用。这时，我们是依据哪一个宗教理念、哪一个道德准则、哪一个事物发展的规律来作为进行判决的依据呢。
　　在现代资本主义国家中，尤其是英美法系国家，一般确认法理为民事方面法的渊源之一。刑事方面则根据罪刑法定主义原则，一般不能适用法理。我国的刑法和刑事诉讼法都没有赋予法官以法理作为审理案件，进行判决的依据。所以教授在许霆案上讲法理是不妥当的。

案件特点：简单案件，复杂案件？

　　教授们的想法常常与我们常人的想法不同。我国不少刑法名教授们均认为许霆是犯了盗窃罪，许霆案件是一起疑难案件。教授2008年末主编出版了一本书：《中国疑难刑事名案法理研究（第四卷）.许霆案件的法理争鸣》 ，“疑难”与“法理研究”是其核心内容。
　　不但如此，在教授眼里，许霆案件已经不是依法审理案件的问题，而是更为虚玄，还成了”刑事司法裁判的不稳定性的研究标本”。教授指出，“刑事司法裁判的不稳定性从来没有像今天这样表现得如此明显，但是，这种变动却不能采取猛烈的兴废方式进行，而应以种悄无声息的、渐进的方式进行。这种刑法渐变的征象，首先显现在刑事司法裁判的不确定性上” 。我们不知道这种理论上的“刑事司法裁判的不稳定性”与司法实践上的许霆案件有哪些直接的关系，难道就是脱离法律的规定进行审判？
　　实际上，许霆案件本不复杂，是人为的因素把它搞复杂了 。许霆案件，事实是清楚的，法律规定是明确的，只是一个简单的法律适用问题。简单来说，就是在事实与法律规定之间找到一个合适的桥梁。要想判许霆犯盗窃罪，或者盗窃金融机构罪，就要在许霆的具体行为事实与盗窃罪或盗窃金融机构罪的具体法律规定之间找到等号。许霆案件之所以引起轩然大波，就是没有找到这种等号 。

案件的性质：罪，还是非罪？

　　许霆有罪没有？
　　许多人异口同声地回答：有罪！
　　许霆犯了什么罪？
　　仁者见仁，智者见智，莫衷一是。他们在许霆的事实与法律的具体规定之间无法对号入座。
　　原因在于，人们混同了法理与法律！
　　许霆有罪，他拿了那么多本不属于他的钱！但这是道德、宗教和法理意义上的“罪”，不是法律明文规定的“罪”，不属于刑事法律明文规定了罪名与量刑幅度的罪。
　　从定性的角度，教授认为，“在我国当前刑事法学的语境下，许霆的行为构成犯罪并且应当是盗窃罪，不宜认定为盗窃金融机构”。
　　什么是“我国当前刑事法学的语境”？教授没有作解释，我们只能猜测。
　　这个“语境”能够代替法官审理案件时所必须遵守的法律吗？
　　显然不行。不懂法律的老百姓们会提出疑问：法学家们教育我们的时候说是要依法法国，依法办事，为什么具体到许霆案件的审理却是依照“语境”而不是规律的规定？这个“语境”比法律规定还大吗？
关于许霆案件，法律本无明文规定，依据法律规定得判被告人无罪。是不是根据这个“语境”在审理案件时又通不过内心的 “罪“的情结，因而置法律规定于不顾，一定要给他定罪？显然这样的司法过程并不是真正按照法律规定进行的。所以要说这时候的程序没有问题，根本上就是说不通的。
贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第3号


　　《贵阳市蔬菜基地建设保护办法实施细则》已经１９９５年６月１９日人民政府常务会议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九五年七月三日

　　　　　　　　　 贵阳市蔬菜基地建设保护办法实施细则



　　第一条　根据《贵阳市蔬菜基地建设保护办法》（以下简称《办法》）的规定，制定本实施细则。


　　第二条　市人民政府蔬菜工作办公室主管全市蔬菜基地的建设和保护工作。
　　市政府蔬菜工作办公室所属蔬菜基地管理站负责日常行政管理工作。
　　各区人民政府蔬菜行政管理部门负责本区蔬菜基地的建设和保护工作。


　　第三条　《办法》中所称专业菜地附属设施是指水利、供电、道路、温室、大棚等。
　　规划作为发展区的耕地纳入蔬菜基地进行保护。


　　第四条　农民承包和依法转包的专业菜地必须种植蔬菜，不准改作他用；不准弄虚作假以专业菜地充作其它土地征用。


　　第五条　蔬菜基地分为规划保留区、规划建设征用区、规划发展区，其具体规定如下：
　　规划保留区１８０００亩：
　　（一）花溪区的养牛坡、五星、南街、花鱼井、云洼、金竹、金山、石板一、二村；
　　（二）乌当区的永乐、水塘、罗栗木、李资、瓮蓬、懂农、阿栗、介牌村；
　　（三）白云区的麦架、高坡、果园、四方坡、摆垄、尖山、牛场村；
　　（四）云岩区的雅关、安井村；
　　规划建设征用区１４８００亩：
　　（一）南明区的朝阳、太慈、二戈寨、摆郎、后巢、四方河、油榨、红岩、云关、木头寨、蔡关村；
　　（二）云岩区的宅吉、黔灵、茶店、东山、西瓜、沙河、渔安、云岩、三桥、改茶村。
　　（三）乌当区的新庄、新添、北衙、顺海、茶园、金关、金鸭、新寨、金华村；
　　（四）花溪区的吉林、花溪、董家堰、烂泥村；
　　（五）小河镇的中院、大坡、场坝、王武、大寨、周家寨、洛解、尖山村；
　　规划发展区２２０００亩：
　　（一）花溪区的洛平、云上、西街、思潜、下坝、改毛、小碧、二堡、秦棋、合棚村；
　　（二）乌当区的龙井、头铺、后所、麦壤、石塘、养马、大关、下麦、三铺、金龙、大铺、高穴、罗吏、干井、羊角村。


　　第六条　征用规划建设征用区内的专业菜地，市蔬菜工作办公室要依照《办法》规定，在规划发展区内及时补充。


　　第七条　规划为专业菜地发展区的耕地，应严格控制征用。如确需征用的，当地政府必须会同市、区蔬菜工作部门作相应的调整、补充。


　　第八条　征用专业菜地不论征用面积多少，都必须由土地行政管理部门征得区蔬菜行政管理部门同意，由区蔬菜行政管理部门具体核实征用地段、面积，报市蔬菜工作办公室审查同意后，土地行政管理部门方可办理用地手续。


　　第九条　征用专业菜地必须缴纳新菜地开发建设基金。新菜地开发建设基金由市蔬菜工作办公室收取，用地单位凭收款凭证到市土地管理部门办理用地手续。
　　新菜地开发建设基金征收标准：一等菜地每亩二万元、二等菜地每亩一万五千元、三等菜地每亩一万元。


　　第十条　新菜地开发建设基金不得减缴、免缴，特殊情况经市人民政府批准可以分期缴纳。


　　第十一条　新菜地开发建设基金由市蔬菜工作办公室提出计划，列出项目报市政府批准后安排使用。
　　新菜地开发建设基金的使用范围：
　　（一）补助菜地建设必须的水利排灌、道路、供电等基础工程及其设备购置的费用；
　　（二）开发建设新菜地必须的勘测规划和新菜地的平整、加工和改良；
　　（三）补助对老菜地改造、挖潜必需的基础设施和添置必要设备的费用；
　　（四）新建菜地的技术培训、科学试验等开支。
　　新菜地开发建设基金的使用由市财政、审计部门进行监督和审计。


　　第十二条　蔬菜基地设施（含蔬菜育苗中心设施）的管理和维护经费由区、乡（镇）、村分级负担。
　　各区蔬菜育苗中心由区自行经营管理，大型设备的更换由市、区两级承担，日常维护经费由区自行解决。
　　蔬菜基地设施中提灌站及其供电设备的维护和管理经费由乡（镇）负责；经过村、村民组的排灌沟渠、道路，由村、村民组负责管理、养护和维修。


　　第十三条　市政府建立蔬菜风险基金，由市蔬菜工作办公室统一管理，专户存储，滚动使用。
　　蔬菜风险基金的来源：
　　（一）市财政每年拨款５０万元；
　　（二）蔬菜亏损补贴２００万元；
　　（三）每年从收缴的新菜地开发建设基金中拨款５０万元。
　　蔬菜风险基金的用途：
　　（一）蔬菜生产遭受自然灾害造成严重损失的补贴；
　　（二）调剂市场淡旺、平抑市场菜价的补贴。


　　第十四条　凡符合下列条件之一的单位或个人，由市、区政府或蔬菜行政管理部门给予表彰和两百元以上两千元以下的奖励。
　　（一）宣传贯彻《办法》成绩突出的；
　　（二）对专业菜地建设和保护工作成效明显的；
　　（三）在蔬菜科研、适用技术推广工作中做出突出贡献的；
　　（四）在调剂市场淡旺、平抑市场菜价、保护生产者和消费者利益工作中成绩显著的。


　　第十五条　市、区人民政府蔬菜工作办公室（南明、云岩区农水局）人员和各区聘用的蔬菜管理员依法执行公务时，任何单位或个人不得刁难阻挠，违者按有关法律法规处理。


　　第十六条　本实施细则自发布之日起施行。