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广东省深圳市劳动和社会保障局


深圳市劳动和社会保障局关于印发《深圳市企业招调员工管理规定》的通知
﹙2005年3月31日﹚

深劳社〔2005〕31号

　　为了进一步规范深圳市招调员工工作，积极引进我市所需技术技能人才，促进我市经济建设和社会发展，我局制定了《深圳市企业招调员工管理规定》，现予印发，请遵照执行。

深圳市企业招调员工管理规定

第一章 总 则

　　第一条 为规范深圳市招调员工工作，积极引进所需技术技能人才，促进我市经济建设和社会发展，特制定本规定。
　　第二条 我市企业招调员工入户我市的，适用本规定。
　　我市机关、事业单位、社会团体招调公务员、职员以外的人员入户我市的，可以适用本规定。
　　第三条 本规定所称招调员工包括招工和调工。对在深圳市外已就业、有工作关系且已缴纳社会保险的人员，按调工办理，其他人员按招工办理。
　　第四条 招调员工工作应遵守依法、公开、公平的原则，并依照有关规定接受社会监督。
　　第五条 招调员工实行全市统一政策、统一信息管理系统、统一职业技能鉴定和实操测试。
　　第六条 深圳市劳动和社会保障行政管理部门（以下简称市劳动保障部门）、区劳动行政管理部门（以下简称区劳动部门）依照职责分工负责我市招调员工有关工作。

第二章 招调员工条件

　　第七条 在我市注册的企业法人符合下列条件之一，并且经工商年检合格的，可以申请办理招调员工：
　　（一）上一年度纳税5万元人民币以上（含5万元人民币）的企业；
　　（二）上一年度出口创汇额200万美元以上（含200万美元）的企业；
　　（三）经我市相关主管部门认定的高新技术企业、先进技术企业，或具有自主知识产权专利产品的企业；
　　（四）具有我市重大建设项目以及高新技术开发项目需要招调相关人才的企业。
　　第八条 在我市注册，最近连续3个纳税年度内缴纳的个人所得税均在8万元人民币以上（含8万元人民币）的个体工商户，可以申请将符合本规定条件的经营者（限工商注册时登记的负责人）招调入我市。
　　第九条 具有自主人事管理权限的我市机关、事业单位、社会团体，可以在人事部门核准的编制数内申请招调员工。
　　第十条 市外人员符合下列条件的，可以由本规定第七条、第八条、第九条规定的企业和单位（以下简称用人单位）申请招调入户我市：
　　（一）城镇户籍居民；
　　（二）具有高中以上学历（每年公布的《深圳市市外招调员工职业目录》中对学历另有规定的，从其规定）；
　　（三）年龄在18周岁以上、35周岁以下（国家法律、法规和本规定另有规定的除外）；
　　（四）所学的专业或从事的职业与用人单位拟安排的职业对口；
　　（五）未违反人口和计划生育法律、法规规定的；
　　（六）未参加国家禁止的组织及其活动；
　　（七）身体健康。
　　拟招调入我市的人员已婚的，其配偶应当同时符合前款规定或者符合我市有关公务员、职员招调政策规定的条件。
　　第十一条 拟调入我市的人员符合下列条件之一的，年龄限制可相应放宽：
　　（一）具有高级职业资格，其本人与配偶的年龄可放宽至40周岁；
　　（二）具有技师以上职业资格或中级以上专业技术职称，其本人与配偶的年龄可放宽至45周岁；
　　（三）以夫妻分居条件调入的，拟调入员工本人年龄可放宽至45周岁；
　　（四）投资纳税额较大的企业中任期一年以上的企业法定代表人、投资者，其本人与配偶的年龄可放宽至45周岁（但需按深府〔2003〕56号文规定缴纳超龄养老保险费）。
　　第十二条 招调已在我市工作的人员，可放宽年龄限制，计算方法是将其在我市办理劳务工手续且依法参加社会养老保险的累积年限从实际年龄中扣除，但招调时的年龄不得超过48周岁（属调工的，需按深府〔2003〕56号文规定缴纳超龄养老保险费）。
　　第十三条 宝安、龙岗两区居民具有高中以上学历，现实表现好，身体健康，未违反人口和计划生育法律、法规规定，且具有常住户籍5年以上（含5年）的，经特区内用人单位录用后，可以招调入户特区内。

第三章 招调员工办理

　　第十四条 招调员工业务由用人单位负责办理。如尚未达到立户条件，企业需引进持高级职业资格证书的员工以及其他企业生产急需的特殊人才的，可向市劳动保障部门、区劳动部门举办的职介机构申请代理引进。
　　第十五条 特区内下列用人单位依照本规定招调员工的，到市劳动保障部门办理立户、申报计划、报送个人材料等招调员工事宜：
　　（一）市投资管理公司、市建设投资控股公司、市商贸投资控股公司、深业（集团）有限公司及其控股企业；
　　（二）注册资金在1000万元人民币以上（含1000万元人民币）的企业；
　　（三）中央、各省、自治区、直辖市驻深单位；
　　（四）市属机关、事业单位、社会团体。
　　特区内上述单位以外其他用人单位到所在地的区劳动（人力资源）部门办理。
　　第十六条 宝安区、龙岗区内用人单位依照本规定招调员工的，到所在地的区劳动部门办理招调员工的有关事宜。
　　生产基地在特区外，生活基地在特区内的市属大型企业到市劳动保障部门办理招调员工的有关事宜。
　　第十七条 市劳动保障部门、区劳动部门受理用人单位立户申请与申报计划后，对拟招调人员符合以下条件之一的，核准下达计划指标：
　　（一）经市劳动保障部门职业技能鉴定获得高级技师或技师职业资格；
　　（二）具有副高级以上专业技术职称或工程技术类中级专业技术职称；
　　（三）具有博士、硕士、学士学位或研究生学历；
　　（四）经市劳动保障部门职业技能鉴定获得高级职业资格；
　　（五）经市劳动保障部门职业技能鉴定获得中级职业资格，在我市办理劳务工手续且依法参加社会养老保险3年以上（限《2005年度深圳市市外招调员工职业目录》中技能鉴定工种）；
　　（六）获得国务院、广东省人民政府、深圳市人民政府颁发的荣誉证书；
　　（七）获得我市或省（自治区、直辖市）、部委级以上科技进步奖的项目负责人；
　　（八）在国家级一、二类职业技能竞赛以及国家行业主管部门举办的技能竞赛中获奖的；在省、市级劳动保障部门举办的职业技能竞赛中以及省行业主管部门举办的技能竞赛中获得前六名的；在省、市级劳动保障部门与省、市行业主管部门联合举办的职业技能竞赛中获得前六名的；
　　（九）具有发明专利，获得国家专利证书，且作为知识产权入股的；
　　（十）属于随军家属调动的。
　　夫妻分居符合下列条件之一的，由市劳动保障部门、区劳动部门核准下达计划指标：
　　（一）具有高级技师或技师职业资格人员的配偶；
　　（二）经市劳动保障部门职业技能鉴定获得高级职业资格人员的配偶；
　　（三）具有博士、硕士、学士学位或研究生学历人员的配偶；
　　（四）本市机关、财政全额拨款的事业单位副处级以上人员的配偶；
　　（五）具有中级以上专业技术职称人员的配偶；
　　（六）立户企业中个人出资200万元人民币以上（含200万元人民币）投资者的配偶；
　　（七）配偶本人具有高级职业资格，或经市劳动保障部门职业技能鉴定获得中级职业资格（含全国及广东省统考），或具有大学本科以上学历，或具有中级以上专业技术职称。
　　第十八条 市劳动保障部门、区劳动部门受理用人单位立户申请与申报计划后，对本规定第十七条、第十九条、第二十条之外的人员，审批下达计划指标。
　　审批计划指标实行综合评价用人单位及拟招调人员个人条件并择优下达的办法。根据本市产业政策导向和就业岗位余缺情况，优先解决用人单位急需的技能人才。
　　在招调员工指标投向上，对高新技术、先进技术等各类政策性扶持的企业及市级重大项目（或高新项目）给予重点保证；对菜篮子工程以及公交、能源、基础设施等行业的企业，以及具有自主知识产权专利产品的企业给予扶持。
　　根据深圳市政府为大企业提供便利直通车服务的精神，简化大企业招调工手续，其档案材料、缴纳社会保险等资料由企业人事部门审核，劳动保障部门抽查核实；优先满足大企业招调工需求，对有特殊专长、特别贡献的技能人才，特事特办，确保大企业及时招调所需技能人才。
　　第十九条 市劳动保障部门、区劳动部门受理用人单位立户申请与申报计划后，对以配偶身份招调入我市，但不符合本规定第十七条第二款规定核准下达计划指标的夫妻分居人员，进行统一计分排序，按计分高低下达计划指标。
　　第二十条 对政策性安置人员，按相关规定下达计划指标。
　　第二十一条 经国家或广东省统考取得高级工及以上职业资格或经市劳动保障部门职业技能鉴定获得高级工及以上职业资格的拟招调人员，如系农业户口，可同时申请办理“农转非”手续，子女16周岁以下（或16—18周岁且为在校中学生的）且与拟招调人员在同一户口本上的，可同时办理“农转非”及随迁手续。
　　第二十二条 对所有拟招调人员，在下达计划指标的同时，一并下达符合随迁条件的随迁子女入户指标。
　　用人单位根据市劳动保障部门、区劳动部门下达的计划指标，申报招调员工个人材料，办理相关手续。

第四章 职业技能鉴定

　　第二十三条 属于审批下达计划指标范围的拟招调人员，应当通过中级以上的职业技能鉴定后方可招调。但本规定第二十七条、第二十八条规定的人员除外。
　　第二十四条 职业技能鉴定标准按国家劳动和社会保障部颁布的中级以上职业标准执行。
　　第二十五条 属我市社会经济发展急需、目前暂未纳入社会化职业技能鉴定的职业，按以下情况执行：
　　（一）企业或行业特有工种，由企业或行业协会提出申请，报市劳动保障部门审核认定后，企业或行业协会可以组织技能鉴定，由市劳动保障部门颁发职业资格证书（工种类别由市工人技术考核委员会办公室提供）。取得职业资格证书的，可由所在企业根据企业实际情况向市劳动保障部门、区劳动部门申报办理招调工。
　　（二）属市政府公布的产业导向目录中鼓励发展的产业和项目的企业急需的特殊人才，企业可提出申请，报经市劳动保障部门审核认定后，由该企业组织考试，对考试合格且公示无异议的员工，可由所在企业根据企业实际情况向市劳动保障部门、区劳动部门申报办理招调工。
　　第二十六条 持非深圳市颁发的中级、高级、技师、高级技师职业资格证书的人员（不含国家或广东省统考取得证书的），免予理论考试，但需参加市劳动保障部门组织的技能鉴定的实操测试，实操测试成绩合格的，方可申请招调工。
　　如属高级工、技师、高级技师实操测试合格的，也可享受本规定第二十一条规定的待遇。
　　第二十七条 符合下列条件之一的拟招调人员，可不参加职业技能鉴定，按免试类申报招调工：
　　（一）持有规定的执业资格证书的；
　　（二）参加国家劳动和社会保障部或广东省劳动和社会保障厅统考获得中级以上职业资格的；
　　（三）经市劳动保障部门职业技能鉴定获得中级职业资格的；
　　（四）经市劳动保障部门组织技术工人交流引进的技术技能人才；
　　（五）具有本科以上学历的；
　　（六）具有中级专业技术职称的；
　　（七）在各区劳动（人力资源）部门组织的技能竞赛中，获得前三名的；
　　（八）宝安区、龙岗区户籍居民，招调进入特区的；
　　（九）立户企业中个人出资200万元人民币以上（含200万元人民币）且出资时间一年以上的投资者以及注册资金人民币200万元人民币以上（含200万元人民币）且任期一年以上的立户企业法定代表人；
　　（十）在最近连续3个纳税年度内缴纳的企业所得税均在30万元人民币以上（含30万元人民币）的立户企业法定代表人；
　　（十一）在最近连续3个纳税年度内，以其投资份额占该企业实收资本的比例而分摊企业已缴纳的企业所得税（或个人所得税）均在8万元人民币以上（含8万元人民币）的有限责任公司自然人股东、合伙企业出资人和个人独资企业主；
　　（十二）经市劳动保障部门确定的职业技能培训试点企业培训和考核，达到中级职业资格水平的本企业员工。
　　第二十八条 在下列企业工作的高级技工学校毕业生和国家计划内统招的全日制大专生，且在深圳工作3年（在申报企业工作一年以上）并已缴纳社会保险3年以上的，可由所在企业按市劳动保障部门制定的考试规则自行组织进行岗位技能考试。考试结果应在企业内公示，对考试合格且公示无异议的员工，可由所在企业根据企业实际情况向市劳动保障部门、区劳动部门申报办理招调工：
　　（一）政府公布享受便利直通车服务的大企业；
　　（二）市国资委直接监管企业、市投资控股公司系统企业；
　　（三）政府认定的劳动关系和谐企业。

第五章 招调员工监督管理

　　第二十九条 市劳动保障部门负责统一管理全市招调员工工作，并对各区劳动部门的招调员工业务进行指导和监督检查。
　　第三十条 市劳动保障部门、区劳动部门应建立和完善招调员工工作制度和岗位责任制，按全市统一的要求办理招调员工业务，为企业和员工提供优质高效的服务。
　　第三十一条 用人单位应严格执行《深圳经济特区居民就业促进条例》的有关规定，积极促进本市户籍居民就业。
　　第三十二条 用人单位应依照国家规定安置随军家属就业。市劳动保障部门、区劳动部门对有能力安置随军家属就业的拟招调员工单位，可依照有关规定下达安置任务。
　　有意向安置随军家属的用人单位，在申报招调员工计划时，可同时申报安置计划。对安置随军家属就业的单位，市劳动保障部门、区劳动部门可优先下达招调员工指标，并给予其他相关优惠。对有条件安置随军家属就业但不完成安置任务的用人单位，或招用本市户籍居民达不到规定比例的用人单位，市劳动保障部门、区劳动部门应当停止办理该单位的招调员工业务，并按《深圳经济特区居民就业促进条例》第三十四条、第四十条规定处罚。
　　第三十三条 用人单位应认真审查本单位拟招调人员的有关材料，由其劳动保障管理员到市劳动保障部门、区劳动部门办理本单位招调员工业务。
　　第三十四条 市劳动保障部门、区劳动部门在招调员工审核工作中实行经办人签字负责制，签字人为直接责任人。工作人员违反有关规定的，经查实后按下列情况予以处理：
　　（一）不严格审查招调材料，造成不良后果的，给予批评教育并调离审核工作岗位；
　　（二）参与弄虚作假或不按规定办理的，调离审核工作岗位并酌情给予纪律处分；
　　（三）受贿索贿、徇私舞弊的，移送监察、司法机关依法处理。
　　第三十五条 用人单位应确保所申报材料的真实性，在招调员工报批过程中实行劳动保障管理员、人事负责人和单位负责人共同签字负责制。有下列情形之一的，市劳动保障部门、区劳动部门不予办理该单位招调员工业务，并建议用人单位对负有直接责任的经办人给予纪律处分，构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：
　　（一）空挂办理招调员工；
　　（二）伪造或故意提供虚假的招调员工材料；
　　（三）徇私舞弊、行贿受贿索贿。
　　第三十六条 拟招调人员有下列情形之一的，不予办理招调员工手续，已调入者由有关单位退回原单位，构成犯罪的，提请司法机关依法追究刑事责任：
　　（一）提供虚假材料；
　　（二）由他人冒名顶替参加职业技能鉴定和实操测试；
　　（三）有诬告、行贿等其他违法行为的。

第六章 附 则

　　第三十七条 市劳动保障部门可根据全市社会经济发展和产业结构变化等情况，调整年度《深圳市市外招调员工职业目录》。
　　第三十八条 本规定自发布之日起执行。原深圳市劳动局2004年3月16日修订的《深圳市企业招调员工管理规定》（深劳〔2004〕29号）同时废止。

是恢复，不是扩大
——谈《若干解释》对行政诉讼受案范围的规定
江必新

　　行政诉讼的受案范围问题是行政诉讼中一个很重要的问题，也是行政诉讼区别于其他诉讼的一个重要标志。在审判实践中，各方面提出的问题，主要集中在受案范围问题上。1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“98条”）。对行政诉讼受案范围问题作了新的规定，其基本指导思想就是要破除或者说取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上来，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围。
一、为什么要把行政诉讼的受案范围恢复到《行政诉讼法》的规定上来
　　之所以要把行政诉讼的受案范围恢复到《行政诉讼法》的规定上来，主要是基于以下几点考虑：
　　1.经过将近10年的实施和贯彻《行政诉讼法》的实践，人民法院审理行政案件的外部条件和内部条件都有了较大的改变，有能力承担更多的行政审判任务，有能力承担更加繁重的司法审查的任务。10年前，在制定《行政诉讼法》的时候，有一个错误的估计，认为《行政诉讼法》一旦实施，按照各行政机关作出的行政行为总量的1％计算，法院的受案数量将达到百万件以上。但是事实上并不是这样。我们现在的受案数量，每年最高的是9万多件，不到10万件，这就意味着我们每一个法院每年平均只有30多件行政案件。按照我们现有的岗位责任制的规定，只需要一个审判员来审理。与其他国家相比，我国的行政诉讼起诉率是非常低的，如德国，总人口比我们少得多，但是它每年的行政诉讼受案数量却是我们的五倍，即是说每年的受案数是五十万到六十万件。我国台湾地区的受案数按人口比例也比我们多得多。经过十年的实践，各方面已经比较适应行政诉讼，人民法院的承受能力也在逐步增加，所以现在有条件恢复到行政诉讼法所规定的受案范围的本来面目上来，应该根据立法机关的意思，逐步放宽受案范围。
　　2.我国即将要加入WTO，这将对行政审判工作带来很大的压力。在知识产权保护方面要和国际接轨，对行政行为的有效救济，是加入WTO组织的一项必备条件，这是不能保留的。它要求每一个成员国必须为所有的商务活动提供足够的司法保障，尤其是行政诉讼的司法保障。我国现时的行政诉讼的受案范围是有很多限制的，同世界上其他国家相比，我们的受案范围相对来说是比较狭窄的。一旦我们加入WTO，就有履行相关的国际条约的义务。因此，必须在这方面作好准备。
　　3.从公民不断增长的权利保护要求出发，有必要恢复行政诉讼法规定的受案范围。最近几年，各方面对保护诉权的要求，对救济权的呼声越来越高，“两会”上，这个问题已经成为一个议论的热点。如果我们再不考虑诉权的保护问题，再不破除原来的不适当的限制，我们就会陷入被动。
二、“98条”是如何恢复行政诉讼受案范围的
　　“98条”是从以下几个方面恢复行政诉讼受案范围的：
　　1.删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称“115条”)对具体行政行为所做的定义。那个定义受到了当时学术界狭义行政行为概念的影响，在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围，成为开展行政审判工作，建设社会主义法制国家的一个障碍。取消“115条”狭义行政行为的概念，即意味着采用行政诉讼法早已认可的、学术界目前普遍认同的广义上的行政行为的概念。
　　2.明确列举了不属于行政诉讼受案范围的事项。
　　《行政诉讼法》第12条对不属于行政诉讼受案范围的事项作了部分排除，但从诉讼理论的角度来说，还有其他的法律法规的规定，事实上还没有排除穷尽，由于没有排除穷尽，在审判实践中就带来一些任意性，对有些不应当排除的，在实践中也予以排除。所以，这次对于不可诉的行为，进行了详细的列举，原则上除了不可诉的行为以外，其他的行政行为原则上都可以受理。这些被排除的行为包括：行政诉讼法第12条规定的行为；公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法明确授权实施的行为；调解行为和法律规定的仲裁行为（需要强调的是，这里的调解行为仅指行政机关的斡旋行为，必须是尊重当事人意志的处理民事争议的行为，而不包括行政机关以单方的意志作出的裁决行为，或者说以调解为名行裁决之实的行为；这里所说的法律是狭义上的，也就是说，如果一个仲裁行为不是由法律加以规定的话，而是由行政法规、地方性法规或者是规章加以规定的话，不能视为不受司法审查的仲裁行为，而应当把它视为一个可诉的行政裁决行为）；不具有强制力的行政指导行为（行政指导行为指行政机关采取的某些咨询、建议等方式实施的行为，这种行为不具有强制性，也就是说不要求当事人必须履行，或者当事人不履行、不理睬这样一种行为，不承担任何对他不利的法律后果，如果具有强制性，那就不是行政指导行为，而是一个行政命令行为）；驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为（重复处理行为指没有改变原有的行政法律关系的行为，通常指公民或组织对历史遗留问题或已经过了争讼期间的行政行为提起申诉，行政机关驳回申请的行为，之所以要排除重复处理行为，主要考虑到如果将这类行为纳入受案范围，实际上是在事实上取消了诉讼时效，同时也考虑到行政管理相对人对行政管理的信赖以及行政法律关系的稳定性，这也是国际上的惯例)；对相对人的权利义务没有产生实际影响的行为（行政机关已经作出决定后，还没有对外通知，这个行政行为对相对人就还没有产生实际影响，现在有的判决书表述为内部行为，这是不准确的，行政诉讼法上的内部行为不是指没有公开的行为，应表述为行政行为还没有成立；有些行为如通知、打印文稿，也是一个事实行为，但不对公民的行为产生实际影响，也是不可诉的，但不能作扩大解释，有的行政行为已经出现还没有执行，并不意味着对当事人没有发生了实际影响，只要行政行为已经成立，就应当认为已经对当事人发生了实际影响）。
　　3.比较准确地界定了《行政诉讼法》第12条所规定的不可诉行政行为的内涵和外延。
　　《行政诉讼法》第12条规定了4种不可诉的行为行为。实践中，有的行政机关不愿意当被告，就千方百计把它所作出的行为往这4种行为上靠；法院不愿意受理行政案件，也就牵强附会地把某些行政行为往这4种行为上拉。要切实保护当事人的诉权，必须堵住这些漏洞，必须对这4种不可诉的行为进行明确的界定。现在“98条”的第2、3、4、5条对《行政诉讼法》第12条规定的不可诉的行为进行了明确的界定。
　　4.对人身权和财产权作了广义的理解。
　　《行政诉讼法》第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。这里使用的概念是“合法权益”，但是11条又规定“认为侵犯其他人身权和财产权的”，事实上第11条对第2条又作了限制性的规定。我们知道宪法赋予了公民许多权利，除了人身权和财产权以外，还包括政治权利、自由权利，以及各项社会经济权利，故公民、法人或者其他组织的合法权益，不仅仅是人身权和财产权。要保护公民、法人和其他组织的合法权益，应当从广义上理解人身权和财产权的概念：第一，如果从狭义上理解，就使相当一部分的权益得不到救济，比如说受教育权、社会保障权等社会经济方面的权利。从国外的情况看，行政诉讼的受案范围没有被限制在狭义的人身权或财产权范围内的；从《行政诉讼法》的立法原意看，制定《行政诉讼法》时唯一考虑需要排除的是政治权利，从立法本意考虑，人身权和财产权应从广义理解。
三、行政诉讼的受案范围到底恢复到什么程度
　　行政诉讼的受案范围到底恢复到什么程度？可以从以下几个方面进行概括：
　　1.可诉行为从法律行为原则上扩大到准法律行为和事实行为上。“115条”的定义实质上是在很大程度上把行政行为限定在法律行为的范围内。所谓法律行为是指行政机关基于明确的意思表示，旨在对行政管理相对人产生特定的法律效果的行为。行政处罚、行政许可都是法律行为。法律行为是相对于事实行为而言的。事实行为相对来说，对相对人不产生法律上的羁束力，对行政机关来说，在作出这个行为的时候，并不以影响相对人的权利、义务为目的。法律后果和法律效果不一样。法律效果通常与意思表示相联系，是行为人所要追求的或希望实现的法律上的结果，往往涉及到权利、义务的得失、变更。法律后果包含着法律效果，法律效果是法律后果的一种，某些行为不产生法律上的羁束力，但是它产生法律后果。事实行为显然和法律行为不一样。法律行为和事实行为中间还存在着一个准法律行为。从行政法学上讲，准法律行为只是一种观念上的表示，不以发生某种特定的法律后果为目的，比如说案件的受理、确认、证明、通告，这些行为，对当事人产生一定的法律效果，但是它与完整的法律行为是不同的。为什么要将可诉行政行为延伸到准法律行为和事实行为？主要是基于以下几种考虑：
　　(1)这是《行政诉讼法》所明确规定的。确权行为从行政法学上说其实就是准法律行为，但是这个准法律行为，《行政诉讼法》是早已纳入行政诉讼的受案范围的，这足以说明准法律行为是可以纳入行政诉讼的受案范围的，从《行政诉讼法》立法本义来说，它并没有排除准法律行为。其次，《行政诉讼法》所讲的某些强制措施，限制人身自由或者是某些财产上的强制措施，事实上也包括许多事实行为。而且在不作为的诉讼中，要求行政机关履行一定法定职责，有些法定职责显然是一个事实行为，而不是一个法律行为。这也从另一个角度说明《行政诉讼法》是无意排除事实行为的，《行政诉讼法》明确列举的可诉行为中本身就包括了事实行为。
　　(2)我们过去把事实行为排除在行政诉讼的受案范围之外，但是事实行为侵权问题怎么解决呢？我们采取“曲线救济”的方式，即通过行政赔偿诉讼来进行救济。如果行政机关是否合法不予确认，法院可以以赔偿诉讼受理这样的案件，并在裁判理由部分进行合法性确认，不能在主文里确认。然后在主文里判决是否承担赔偿责任，有点“弯弯绕”，这既不利于法院公正地裁判案件，也不利于当事人的权益得到及时的救济。
　　2.可诉行为从单方行为扩大到双方行为。根据过去“115条”的定义，具体行为行为是行政机关、法律法规授权的组织以及行政机关所委托的工作人员所实施的单方行为。这个定义就限定了双方行为纳入行政诉讼受案范围的可能性。事实上这与《行政诉讼法》的规定是不相符合的。行政许可就是一个双方行为，受理行为、奖励行为事实上也带有一定程度的双方性。最主要的是行政合同问题，行政合同显然是一个双方行为，过去也排除在行政诉讼的受案范围之外。现在取消了“115条”的这个定义，事实上就取消了可诉行为必须是单方行为这样一个限定。《行政诉讼法》没有排除双方行为这样的规定，只是“115条”在当时的条件下所附加上去的。从审判实践来看，把具有行政管理职权内容的一些合同作为民事案件来审理有诸多不便，审理起来比较困难。
　　3.可诉行为从行政机关的行为扩大到所有拥有行政管理职权的主体包括某些不具有机关法人资格的机构的行为。这个问题不是“115条”的过错，在审判实践中，有一种观点认为，行政行为必须是行政主体的行为。而行政主体又被解释为依照法律规定具有独立的行使行政职权，并且能独立承担法律后果的组织。但是在实践中，有相当一部分行政行为是不具有行政主体资格和身份的一些组织如内部机构作出的，如果按行政主体的概念来套，这些就不是行政行为，更不是可诉行政行为了。这样一来，越是超越职权，越是胡来，越是不能受到司法审查。所以“98条”没有使用行政主体这个概念，而使用“具有行政管理职权的机关、组织或者个人”的概念，这就是说，可诉行政行为不要求必须是行政主体的行为，但是要求实施主体必须拥有行政管理职权。这样解释，完全符合行政诉讼法的精神。
　　4.可诉行为从涉及财产权、人身权的行为扩大到除涉及政治权利以外的所有权利的行为。以前对财产权、人身权作了狭义的理解，“98条”对人身权、财产权作了广义解释。值得注意的是政治权利问题，“98条”没有作出明确的限定，在法律没有作出明确规定之前，直接涉及政治权利的案件还是不应当受理。但如果已经涉及了行政处罚，涉及了公民的人身权、财产权，还是要受理。
　　5.可诉的行政不作为扩大到了除涉及政治权利以外的其他所有不作为。在实践中，有的地方认为，除了《行政诉讼法》所明确列举的那几种不作为以外，其他不作为是不能受理的。这种认识是值得商榷的。事实上行政机关的职责、义务不仅仅是由法律规定的，行政义务的产生除了法律法规和规章的规定以外，还有行政合同、行政机关的单方承诺等等。行政义务是由多种因素产生的。不作为涉及到其他权利，随着行政行为内涵的扩大以及侵权、赔偿外延的扩大，相应的不作为的范围也扩大了，此外由于对原告资格作了重新解释和定位，普遍确认了受害人的原告资格（过去局限于《治安管理处罚条例》所规定的受害人，对法律没有明确规定的，认为没有法律依据，事实上这种理解是很牵强的，《行政诉讼法》第11条第一款第（八）项不就是依据吗？），随着原告资格的放宽，可诉性不作为的范围也相应地扩大了。
四、有待于进一步研究的几个问题
　　1.关于行政行为的定义问题。“98条”第二条规定：公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。这里的行政行为包含以下几个要素：第一，行政行为是具有行政管理职权的组织或者个人所实施的行为；第二，行政行为是与行使国家行政管理职权有关的行为；第三，行政行为是对公民、法人或者其他组织的权利、义务发生实际影响的行为。其中最核心的，是与行使行政管理职权有关。“与行使行政管理职权有关”，不是我们杜撰的，是有法律根据的。《国家赔偿法》在规定行政赔偿范围的时候，使用了“行使行政职权”这一概念。在对行政赔偿范围作排除规定时，使用了“与行使行政职权无关的行为”的表述，无关的行为排除在赔偿范围之外，言外之意，与行使行政职权有关的行为是在行政赔偿范围之内的。既然对与行使行政职权有关的行为可以提起行政赔偿诉讼，而确认加害行为的合法性，是提起赔偿诉讼的必要前提，因此可以认为，《国家赔偿法》是对《行政诉讼法》受案范围的一个重要扩展，而且《行政诉讼法》第11条第（二）款又明确规定，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。
　　2.关于刑事司法行为与行政行为的界限。根据“98条”的精神，结合行政审判的实践，区分这两种行为要注意以下几点：
　　第一，要看《刑事诉讼法》是否有明确的授权。逮捕、拘留、监视居住等都是《刑事诉讼法》明确授权的，原则上不纳入行政诉讼受案范围，但没收则是行政诉讼法没有授权公安或国家安全等机关在刑事侦查过程中实施的行为。
　　第二，要看公安、国家安全机关实施有关行为的目的。扣押、冻结等等强制措施，与行使行政职权没有多大区别。某一个特定的扣押、冻结行为，是行政行为还是刑事司法行为，仅仅看《刑事诉讼法》是否授权是没有办法判断的，所以必须要有第二个标准，那就是必须要看采取这种措施的目的是什么，是干预经济纠纷，为一方当事人讨债，或者捞取好处，获取办案费呢？还是为了追究刑事责任、揭露犯罪？如果是前者，恐怕就不好说是刑事司法行为了。实践中，有一种观点认为，起诉人构成犯罪的，被告的行为就是一个刑事司法行为，不构成犯罪的，就是一个行政行为。笔者不赞成这种看法。因为有时公安机关采取某种刑事强制措施并不以行为人构成犯罪为前提，只要“嫌疑”有据，就可以采取相应的强制措施，这就意味着，有时候当事人不构成犯罪，不一定公安机关的行为就是违法的；当事人的行为构成犯罪，不一定公安机关的行为就是合法的。由此可见，将起诉人是否构成犯罪作为区分行政行为和刑事司法行为的标准是值得研究的。
　　3.关于对某些法人团体的行为的监督问题。近年来，告学校、协会的诉讼不断出现。行政诉讼的发展暴露出了《行政诉讼法》的先天不足。起诉人告这些组织通常是以这些组织是“法律法规授权的组织”为理由的。但是从长远看，这种解释是经不起推敲的。一个公司的权利、董事会的权利是不是法律法规授权的呢？它也是法律规定的。法律规定了某一个组织的权利，是不是就意味着该组织是一个拥有行政管理职权的主体呢？显然，法律授权的，可能是私权，也可能是公权，所以仅仅看它是否有法律法规授权还不够，还必须进一步看它被授予的这种权利（或权力）是公共权力还是私权利。如果某个行为涉及到公共权力的行使，该行为的目的是在执行公共政策，那么这个行为才是行政行为。
　　4.关于抽象行政行为的可诉性问题。抽象行政行为《行政诉讼法》作了明确排除，为什么会产生这样一个问题呢？有人认为《行政复议法》把抽象行政行为纳入了行政复议的范围，根据《行政复议法》的规定，从形式逻辑、法律逻辑的推断来看，似乎对抽象行政行为是可以提起行政诉讼的。但是从立法机关的本意来看，不是这个意思。严格地说，《行政复议法》并没有把抽象行政行为纳入申请复议的范围：首先，对抽象行政行为进行合法性审查的请求，只能在对具体行政行为申请复议时提出，即是说，申请人不能单独提出；其次，对抽象行政行为合法性的审查程序，与复议程序不同，更多的情况下是复议机关以外的其他机关来作判断的，很难说是适用复议程序，这种审查虽然不是按照标准的复议程序来进行的，所以很难说是纳入了行政复议的范围。将来可能会产生这样一个问题：在行政复议过程中，某一个机关对某个抽象行政行为的效力作出了确认，进入诉讼过程后，这种确认对法院是否具有拘束力？回答这个问题不能一概而论。如果在复议过程中作出裁决的机关是最有权解释这个规范的或者确认该规范合法性的机关所作的，法院应当承认其效力。问题是有权撤销这个规范性文件的机关很多，作出确认的不是最有权机关，这时我们当参照规章的要参照规章，当送请有关机关作出裁决和确认的，要送请有关机关作出确认和裁决。特别是《立法法》生效后，遇到规范冲突的，应当依照《立法法》的规定，送请有关机关作出解释、确认或者裁决，不能越权确认。
　　(作者单位：最高人民法院)