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印发《惠州市政府特许建设与特许经营管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 20:38:01  浏览:9985   来源:法律资料网
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印发《惠州市政府特许建设与特许经营管理办法》的通知

广东省惠州市人民政府


印发《惠州市政府特许建设与特许经营管理办法》的通知

惠府〔2010〕150号


各县、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《惠州市政府特许建设与特许经营管理办法》业经十届136次市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。


惠州市人民政府
二○一○年十二月六日


惠州市政府特许建设与特许经营管理办法
第一章 总 则

  第一条 为了规范本市政府特许建设和特许经营活动,推进本市公共设施建设运营的市场化工作,提高公共产品和公共服务的质量,保障公共利益和公共安全,维护政府和特许建设者或特许经营者的合法权益,根据有关法律法规,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称特许建设是指政府按照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关法律法规规章规定,通过招标投标的公平竞选方式,选择中华人民共和国境内外的企业法人或其他非法人组织作为项目投资者,授权其在一定期限和范围内代为履行项目业主(政府)投资建设权的相关职责,项目建成移交政府后,由政府支付费用。
  本办法所称政府特许经营是指政府按照《中华人民共和国行政许可法》及建设部《市政公用事业特许经营管理办法》等有关法律法规规章规定,通过招标投标的公平竞选方式,选择中华人民共和国境内外的企业法人或其他非法人组织,授权其在一定期限和范围内经营某项公用基础设施,提供某项公共产品、公共服务。
  本办法所称政府,特指惠州市人民政府。
  本办法所称特许建设者,是指获得特许建设权的中华人民共和国境内外的企业法人或其他非企业法人组织。
  本办法所称特许经营者,是指获得特许经营权的中华人民共和国境内外的企业法人或其他非企业法人组织。
  第三条 在本市区域内实施政府特许建设或特许经营的,适用本办法。法律法规规章另有规定的,从其规定。
  第四条 政府可以实施特许建设或特许经营的范围包括:
  (一)供水、供气、污水处理、绿化、垃圾处理、公路、桥梁、隧道、轨道交通和其它公共交通、电力、港口、机场等政府投资建设和提供的公用设施和公共服务设施项目;
  (二)法律法规规章规定或者政府确定的其他项目。
  第五条 特许建设或特许经营可以采取下列方式:
  (一)特许建设。
  采用由政府授权取得特许建设权的特许建设者在一定期限和范围内代为履行项目业主(政府)相关职责,根据政府确定的建设规模、功能、品质等要求投资建设本办法第四条规定的项目,项目建成后移交政府,由政府支付费用。
  (二)特许经营。
  1.在一定期限内,由政府授权特许经营者根据政府要求投资、建设、运营本办法第四条规定的某项市政公用基础设施,期限届满无偿移交政府;
  2.在一定期限内,由政府授权特许经营者运营本办法第四条规定的已建成的某项市政公用基础设施,期限届满无偿移交政府;
  3.在一定期限内,由政府授权特许经营者根据政府要求提供本办法第四条规定的某项公共服务;
  4.法律法规规定或市人民政府同意的其他方式。
  第六条 特许建设或特许经营项目应当符合本市国民经济和社会发展规划、城乡发展规划以及城乡建设发展需要。
  开展特许建设或特许经营活动,应当遵循统筹兼顾、量力而行的原则。
  实施特许建设或特许经营,应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先原则。
  第七条 鼓励多种所有制资本采取独资、合资、合作等多种形式从事特许建设或特许经营活动。
  特许建设与特许经营者必须就每项特许建设或特许经营项目依法在本市注册成立独立法人项目公司,由项目公司具体从事该特许项目建设或经营。
  第八条 市行业主管部门(以下简称实施机关或项目业主)负责本市行政区域内相关特许建设或特许经营项目的实施和监督管理工作,并依据政府的授权分别和特许建设者或特许经营者签订特许建设协议或特许经营协议。实行代建的项目由市代建项目管理部门按照代建管理办法行使相关职责。
  第九条 特许建设或特许经营项目原则上按政府投资或政府经营项目管理规定管理。国家、省法律法规规章另有规定的,从其规定。
  (一)属于本办法第五条第(一)项规定的,实施机关应按政府投资项目管理规定全程管理,特许建设者根据特许建设协议只负责筹措资金和工程建设;
  (二)属于本办法第五条第(二)项规定的,特许经营协议签订前的项目管理,由实施机关按政府投资项目有关管理规定进行管理;特许经营协议签订后的项目管理,由特许经营者依法管理。
  第十条 市发展改革部门是政府特许建设与特许经营项目综合协调部门,根据实际需要制订配套管理规定和规范性通用文本。市发展改革部门会同市财政部门对特许建设活动提出统筹安排意见。
  市发展改革、住房和城乡规划建设、国土资源、环保、财政、物价、工商、审计、监察等有关行政管理部门和实施机关在各自职责范围内依法履行下列监督管理职责。
  (一)市发展改革局依法负责对特许建设与特许经营项目审批程序、招标投标、建设内容、建设规模等方面的监督管理;
  (二)市住房和城乡规划建设局依法负责对特许建设与特许经营项目审批程序、招标投标、施工管理、工程质量、竣工验收等方面的监督管理;
  (三)市国土资源局依法负责对特许建设与特许经营项目土地使用等方面的监督管理;
  (四)市环保局依法负责对特许建设与特许经营项目施工期间和运营期间的环境保护等方面的监督管理;
  (五)市财政局依法负责对特许建设与特许经营项目工程造价等方面的监督管理;
  (六)市物价局依法负责对特许建设与特许经营项目产品或服务的成本控制等方面的监督管理;
  (七)市工商局依法负责对特许建设与特许经营项目工商登记、经营范围等方面的监督管理;
  (八)市审计局依法负责对特许建设与特许经营项目全过程跟踪审计等方面的监督管理;
  (九)市监察局依法负责对特许建设与特许经营项目相关单位、相关人员的监督管理;
  (十)实施机关依法负责对特许建设与特许经营项目全过程以及对有关参建单位的监督管理,具体负责本办法第四十七条、四十八条规定的监督管理职责。

第二章 特许建设与特许经营项目的确定

  第十一条 实施机关根据发展规划、法规政策规定、发展需要等因素提请政府批准某项目实施政府特许建设或特许经营。
  第十二条 根据政府实施特许建设或特许经营的决定,实施机关负责拟定相关政府特许建设或特许经营项目的实施方案报市发展改革部门审定。
  实施方案应当包括下列内容:
  (一)项目名称;
  (二)项目的实施机关;
  (三)特许建设者或特许经营者应当具备的条件及选择方式。属于本办法第五条第(一)项规定的,招标选择条件必须包括行业经验、筹融资能力、投资费用控制;属于本办法第五条第(二)项规定的,招标选择条件必须包括行业经验及相应资质、筹融资能力、产品或服务价格;
  (四)项目的基本经济技术指标,以及签订特许建设或特许经营协议前由政府预付或支付的前期费用计划;
  (五)选址和其它规划条件;
  (六)特许建设或特许经营权主要条款及特许建设或特许经营权期限;
  (七)投资估算、产品价格或收费及其投资回报测算;
  (八)特许建设或特许经营相关的政府保障措施;
  (九)其他政府承诺。
  第十三条 特许建设或特许经营项目实施方案应按以下程序审定(以下简称实施方案审批程序):
  市发展改革部门组织市住房和城乡规划建设、国土资源、环保、财政、物价等有关行政主管部门依照各自职责对特许建设或特许经营项目的实施方案进行审查,有关行政主管部门应当分别出具审查意见。市发展改革部门会同实施机关将修改审定的实施方案报政府批准。
  第十四条 实施方案经政府批准后,实施机关应根据特许建设或特许经营方式推进项目的实施:
  (一)属于本办法第五条第(一)项规定的,实施机关应按照基本建设等管理规定开展政府特许建设项目的前期工作;政府特许建设项目的施工图设计和预算按规定批准后,开展政府特许建设权的招标工作并负责完成其它后续报批工作;
  (二)属于本办法第五条第(二)项规定的,实施机关应随即开展政府特许经营权的招标工作,由竞得政府特许经营权的特许经营者按照基本建设等管理规定完成项目的其它报批工作。国家和省有明确规定的,从其规定。

第三章 特许建设与特许经营权的授予

  第十五条 实施机关应采取招投标方式选择特许建设或特许经营者,并分别与之签订特许建设或特许经营协议。招标文件和特许建设或特许经营协议应当分别符合经批准的特许建设或特许经营实施方案。
  特许建设者和年经营额100万元以上的公共交通、道路、供水、电力项目及特定贸易经营场所经营权的特许经营者的选择必须进行公开招标。
  特许建设权包含勘察、设计、监理内容的,勘察、设计、监理单位由项目实施机关按照国家和省招标投标管理规定选择。特许建设者不能参与其特许建设项目勘察、设计、监理的投标。
  特许建设或特许经营权的招投标活动依照相关法律法规规章及本办法规定执行,本办法未及事项原则上按照惠州市建设工程公开招投标的相关规定执行。
  第十六条 特许建设协议具体内容应当包括以下内容:
  (一)项目名称、内容、标的;
  (二)特许建设方式、区域、范围、期限;
  (三)项目公司的名称、经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;
  (四)工程建设进度目标、质量和标准;
  (五)投资费用的计算办法和投资回报;
  (六)实施机关、特许建设者的权利和义务;
  (七)履约担保;
  (八)特许建设期内的风险分担;
  (九)特许建设期满后,工程项目移交的方式、程序、保修要求及回购费的支付方式、数额;
  (十)政府承诺和保障;
  (十一)协议变更、提前解除及补偿;
  (十二)违约责任;
  (十三)争议解决方式;
  (十四)工程项目移交的财产清单及相关技术档案名录;
  (十五)需要约定的其他事项。
  第十七条 特许经营协议具体内容应当包括以下内容:
  (一)项目名称、内容、标的;
  (二)特许经营方式、区域、范围、期限;
  (三)项目公司的名称、经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等;
  (四)产品或者服务提供时限、数量、质量和标准;
  (五)设施、设备的维护;
  (六)绩效监测;
  (七)投融资期限和方式;
  (八)价格和收费的确定办法、标准以及调整程序,或投资费用的计算办法和投资回报;
  (九)实施机关、特许经营者的权利和义务;
  (十)履约担保;
  (十一)特许经营期内的风险分担;
  (十二)政府承诺和保障;
  (十三)应急预案;
  (十四)特许经营权期限届满后,项目移交的财产大纲及核计方法,项目移交的方式、程序、品质及保修要求;
  (十五)协议变更、提前解除及补偿;
  (十六)违约责任;
  (十七)争议解决方式;
  (十八)经营项目移交的财产清单及相关技术档案名录;
  (十九)需要约定的其他事项。
  第十八条 实施机关应与中标人签订特许建设或特许经营协议。
  中标人在约定期限内注册成立项目公司,由实施机关与中标人签订特许建设或特许经营协议的补充协议,确认项目公司承受特许建设或特许经营者的权利和义务,并授予项目公司特许建设或特许经营权。中标人对项目公司履行特许建设或特许经营协议承担连带保证责任。
  特许建设或特许经营协议可以约定限制项目公司的股权变更。
  第十九条 特许建设或特许经营协议签订后,特许建设的项目业主或特许经营者应当持特许建设或特许经营协议和其他有关文件到有关行政管理部门办理相关手续。
  有关行政管理部门对已经出具审查意见的内容,不再作重复审查;对其他内容的审查结果不应当导致特许建设或特许经营协议内容的实质性变更。
  第二十条 特许建设或特许经营协议应根据特许建设或特许经营规模、特点设定合适的履约保证金,履约保证金不得低于估算总投资的5%,最高不超过1000万元。特许建设或特许经营者必须在特许建设或特许经营协议签订后15日内提供履约保证金,由同级财政部门收缴。
  第二十一条 实施机关应在特许建设或特许经营协议签订之日起的60日内,及时制定各种情况下的特许建设与特许经营临时接管预案。

第四章 特许建设与特许经营权的实施

  第二十二条 特许建设或特许经营协议可以约定特许建设或特许经营者通过下列方式取得回报:
  (一)对提供特许经营的产品或者服务收费;
  (二)政府授予与特许建设或特许经营项目相关的其他开发经营权益;
  (三)政府给予相应补贴;
  (四)政府以财政资金支付;
  (五)政府同意的其他方式。
  第二十三条 特许建设或特许经营期限应当根据行业特点、经营规模、经营方式等因素确定,最长不超过30年。法律、法规、规章另有规定的,从其规定。
  第二十四条 特许经营项目由特许经营者通过销售服务渠道向用户收费取得收入的,其产品或服务价格应按政府物价主管部门公布的标准确定,属于政府定价范围。特许经营期间,收费标准须进行调整的,由特许经营者向物价主管部门提出申请,物价主管部门依照价格法律法规及相关规定依法审定。
  特许经营项目按协议约定由政府指定单位支付费用、需纳入政府定价项目进行成本核算的,由实施机关提出支付费用的测算依据,纳入实施方案一并审定。特许经营期间须向用户收取费用的,其收费标准须进行调整的,由实施机关向物价主管部门提出申请,物价主管部门依照价格法律法规及相关规定依法审定。
  第二十五条 在特许建设或特许经营协议中的政府承诺可以涉及与特许建设或特许经营项目有关的土地使用、政府财产的使用和折旧、防止不必要的竞争性项目建设、必要合理的补贴、产品或者服务的政府采购,但不得承诺商业风险分担等法律、法规禁止的其他事项。
  第二十六条 行政管理部门、实施机关、特许经营者应当制定应急预案,在发生不可抗力或突发事件时,最大限度地保证公共产品和公共服务的正常提供。
  第二十七条 特许建设或特许经营项目竣工验收后,应按规定办理决算,决算结果是必须移交财产的主要依据。
  第二十八条 因法律、法规、规章或政府有关规划、服务标准和政策调整等,导致特许建设或特许经营协议无法继续履行的,实施机关和特许建设或特许经营者可在协商一致的基础上变更特许建设或特许经营协议,按实施方案审批程序批准后执行。协商不成的,实施机关经实施方案审批程序批准,可提前解除特许建设或特许经营协议、终止特许建设或特许经营权,但应按照特许建设或特许经营协议的约定给予合理补偿。
  第二十九条 特许建设或特许经营者在特许建设或特许经营期限内没有特殊原因不得单方提出解除特许建设或特许经营协议。确有特殊原因需要解除协议的,特许建设或特许经营者应当提出申请,实施机关应当在收到申请之日起的3个月内,按实施方案审批程序批准后作出答复。
  在实施机关同意解除特许建设或特许经营协议前,特许建设或特许经营者必须按协议履行相关职责。实施机关同意解除特许建设或特许经营协议,但双方无法就补偿事宜达成一致的,实施机关可依法解除协议、终止特许建设或特许经营权,但应对特许建设或特许经营者为维持特许建设或特许经营业务正常运作所投资建设的固定资产净值部分给予合理补偿。
  第三十条 确因公共利益需要,导致特许建设或特许经营协议无法继续履行的,由实施机关提出,经报政府批准,可以提前收回特许建设或特许经营权,并按照特许建设或特许经营协议的约定给予合理补偿。
  特许建设、特许经营协议没有约定的,可在协议双方协商一致的基础上,由实施机关拟定补偿方案,并报政府批准后,对特许建设或特许经营者给予合理补偿。协商不成的,实施机关可依法提前收回特许建设或特许经营权,但应对特许建设或特许经营者为维持特许建设或特许经营业务正常运作所投资建设的固定资产净值部分给予合理补偿。
  第三十一条 因特许建设或特许经营者自身原因造成特许建设或特许经营协议无法履行或无法继续履行的,实施机关可解除特许建设或特许经营协议,收回特许建设或特许经营权,并追究其违约责任。对于其投资所形成的资产给予适当补偿。
  第三十二条 因第三十条、三十一条原因,需提前收回特许建设或特许经营权的,实施机关应当于确定的提前收回特许建设或特许经营权之日前(不少于60天),将提前收回理由、提前收回日期等通知特许建设或特许经营者,并在媒体进行公告。特许建设或特许经营者可以在收到有关书面通知之日起的10个工作日内提出书面申辩或要求举行听证会。
  第三十三条 特许建设或特许经营权终止,特许建设或特许经营项目相关财产处理的一般原则:
  (一)特许建设或特许经营权期限届满,特许建设或特许经营者应当在特许建设或特许经营协议规定的时间内,将协议规定必须移交的、进行特许建设或特许经营业务正常运作所形成的全部设施和设备及其技术档案、维持正常运行的备件备料、政府提供使用的财产,在正常运行情况下无偿移交给实施机关,负责清偿特许建设或特许经营协议范围内形成的债权债务;实施机关根据特许建设或特许经营协议约定支付相关费用;
  (二)特许建设或特许经营权被提前收回或者特许建设或特许经营协议提前解除,特许建设或特许经营者应当在特许建设或特许经营补充协议(补偿方案、政府公告)规定的时间内,将协议规定必须移交的、进行特许建设或特许经营业务正常运作所形成的全部设施和设备及其技术档案、维持正常运行的备件备料、政府提供使用的财产,在正常使用情况下移交给实施机关,并负责清偿特许建设或特许经营协议范围内形成的债权债务;实施机关根据特许建设或特许经营补充协议(补偿方案、政府公告)规定进行补偿。
  第三十四条 特许建设或特许经营权期限届满、被提前收回或特许建设或特许经营协议提前解除,原特许建设者或特许经营者应根据特许建设或特许经营协议或补充协议(补偿方案、政府公告)约定,在实施机关完成接管前,继续维持正常的建设与经营服务,特许经营者可按特许经营期限届满前的标准收取相应服务费。
  第三十五条 特许建设或特许经营权期限届满、提前收回或特许建设或特许经营协议提前解除后,经按实施方案审批程序批准,实施机关可继续组织实施有关特许建设或特许经营活动。
  特许经营权期限届满的原特许经营者,在同等条件下可优先获得该项特许经营权。

第五章 权利义务

  第三十六条 特许建设或特许经营项目建设用地属于政府行政划拨性质,在特许建设或特许经营期内,项目业主交由特许建设或特许经营者使用,土地用途不得任意更改。
  由特许建设或特许经营者投资建设的项目用地上的附着物、建(构)筑物、设施及设备,在特许建设或特许经营期内由特许建设或特许经营者使用和保管;特许建设或特许经营权期限届满、被提前收回或特许建设、特许经营协议提前解除时,由特许建设或特许经营者移交给项目业主。国家、省法律法规规章另有规定的,从其规定。
 第三十七条 特许建设或特许经营者根据特许建设或特许经营协议享有特许建设或特许经营权,任何单位或者个人不得违反法律、法规、规章以及本办法的规定提前收回或者限制特许建设或特许经营者的特许建设或特许经营权。
  第三十八条 确因公共利益需要,由实施机关提出,经报政府批准,可以征用或征收实施特许建设或特许经营的项目资产、指令特许经营者提供公共产品或者服务,但应当按照特许建设或特许经营协议的约定给予合理补偿。
  第三十九条 特许经营者应当按照特许经营协议约定的服务区域以及范围向消费者普遍地、无歧视地提供公共产品或者公共服务。
  由实施机关或其他特许建设者、特许经营者依法接管特许建设或特许经营项目资产的,原特许建设或特许经营者应当在完成接管前善意履行看守职责,维持正常的经营服务。
  第四十条 特许建设或特许经营者应当对特许建设或特许经营项目设施定期检修保养,保证设施良好运转,并将设施运行情况定期报告实施机关。
  第四十一条 特许建设或特许经营者应当将年度经营计划、年度经营报告、年度财务报告以及其他重大事项及时、完整地报送实施机关备案。
  第四十二条 特许建设或特许经营者应当对特许建设或特许经营项目建设、运营、维修、保养过程中有关资料进行收集、归类、整理和归档。
  特许建设或特许经营权期限届满、被提前收回或特许建设、特许经营协议提前解除,原特许建设或特许经营者应当在实施机关规定的时间内,按照特许建设或特许经营协议的约定,将维持特许建设或特许经营业务正常运作所必需的资料和档案移交实施机关,并依法妥善安置人员。
  第四十三条 特许经营者应当配合物价主管部门做好特许经营项目的定期成本监审和调定价成本监审工作。
  第四十四条 实施机关和其他行政管理部门及其工作人员对在实施特许建设或特许经营活动和监督管理工作中知悉的特许建设或特许经营者的商业秘密、技术秘密负有保密义务。
  第四十五条 未经实施机关同意,特许建设或特许经营者不得转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处置特许建设或特许经营权、与特许建设或特许经营活动相关的资产、设施和项目公司股权。实施机关应将重大事项按实施方案审批程序报政府批准。
  在特许建设或特许经营期限内,特许建设或特许经营者不得擅自将特许建设或特许经营项目的设施及相关土地用于特许建设或特许经营项目之外项目。法律、法规另有规定的,从其规定。

第六章 监督管理

  第四十六条 有关行政管理部门应当依据政府投资和政府经营项目管理规定,按照本办法第十条规定的职责对特许建设或特许经营项目进行监督管理,对特许建设或特许经营者违反法律、法规、规章规定和特许建设或特许经营协议约定的行为予以纠正并依法处理。
市发展改革局应牵头组织市监察局、财政局、住房和城乡规划建设局、审计局等部门,每年对全市特许建设与特许经营项目进行专项检查。
  第四十七条 实施机关应加强对特许建设或特许经营者经营活动的监督管理,履行下列职责:
  (一)制定产品服务质量评价标准;
  (二)监督特许建设或特许经营者履行法定义务和特许建设或特许经营协议约定的义务,对属于本办法第五条第(一)项的特许建设项目履行项目业主职责;
  (三)受理公众对特许建设或特许经营者的投诉;
  (四)监督检查特许建设或特许经营者提供的产品和服务质量;
  (五)审查特许建设或特许经营者的年度报告;
  (六)对特许建设或特许经营者的经营依法实施行业监督,对特许建设或特许经营者违反法律、法规、规章规定和特许建设或特许经营协议约定的行为应当予以纠正并依法处理,直至依法提前收回特许建设或特许经营权;
  (七)向市发展改革部门提交对特许建设或特许经营者的年度监督检查报告;
  (八)协助物价主管部门核算和监控成本;
  (九)在危及或可能危及公共利益、公共安全等紧急情况时,临时接管特许建设或特许经营项目;
  (十)法律、法规、规章规定的其他职责。
  第四十八条 实施机关应当建立并保存政府特许建设或特许经营项目档案。
  实施机关应当及时监测、分析政府特许建设或特许经营项目实施情况,并定期会同有关部门组织专业机构对项目实施情况进行综合评估,评估周期一般不短于2年,特殊情况下可以实施年度评估。
  评估的内容应涉及产品和服务质量达标情况、设备完好率等。
  第四十九条 特许建设或特许经营者应当将特许建设或特许经营项目的质量、技术标准以及其他关系公共利益、公共安全的信息及时向社会公告。
  第五十条 企事业单位、社会团体及个人有权对本市特许建设或特许经营活动进行监督,参与有关听证会,并向实施机关提出有关建议。
  第五十一条 重大特许建设或特许经营权终止后应根据需要进行后评价。

第七章 奖 惩

  第五十二条 特许建设或特许经营者违反本办法或者特许建设、特许经营协议有关规定,依照有关法律法规规定或者协议约定予以处罚。
  第五十三条 特许建设或特许经营者在特许建设或特许经营期间有下列情形之一的,由实施机关责令限期改正;拒不改正的,实施机关经报政府批准,可以提前收回特许建设或特许经营权、解除特许建设或特许经营协议,并实施临时接管,特许建设或特许经营者应同时承担相应的赔偿责任:
  (一)违反法律、法规、规章的规定或者特许建设或特许经营协议的约定,情节严重的;
  (二)不履行检修保养和更新改造义务,危害公共利益和公共安全的;
  (三)未经实施机关同意,擅自转让、出租、质押、抵押或者以其他方式擅自处分特许建设或特许经营权、与特许建设或特许经营活动相关资产设施或企业股权的;
  (四)擅自停工、停业、歇业,影响到社会公共利益和公共服务的;
  (五)达不到公共产品、公共服务的标准和要求,严重影响公众利益的;
  (六)法律、法规、规章规定或者特许建设或特许经营协议约定的其他情形。
  第五十四条 企业法人或其他非法人组织以欺骗、贿赂等不正当手段获得特许建设或特许经营权的,实施机关应当撤销其特许建设或特许经营权,解除特许建设或特许经营协议,对造成的损失依法追究其法律责任,并通过媒体等形式向社会公开披露。
  被撤销特许建设或特许经营权的法人或者其他非法人组织,五年内不得参与本市特许建设或特许经营权竞标活动。
  第五十五条 实施机关和有关责任单位的相关人员违反本办法规定,不履行分工及法定职责、项目管理监督不到位、未指定专人负责、建设期间未能定期专项检查监督、项目资料保存残缺不全的,或造成政府经济损失及社会政治不良影响、阻碍干预特许建设或特许经营者正常建设经营活动、滥用职权、徇私舞弊的,由监察机关责令改正,并依照法纪追究责任人员的责任,给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则

  第五十六条 各县、区政府实施特许建设或特许经营的,参照本办法执行。
  第五十七条 本办法施行前政府已授权的特许建设与特许经营项目,特许建设与特许经营协议有约定的,从其约定;未作约定的,适用本办法。
  第五十八条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。


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建立公民权审判制度初探

广西防城港市中级人民法院民二庭    王铖
案例:2007年发生了著名的齐玉苓诉陈晓琪侵范其受教育权一案;在2009年3月发生了罗彩霞诉王佳峻冒名上大学的罗彩霞事件(上述案件案情广为人知,本文不再对案情详细说明);2011年9月赵某因名字被一公司盗用而错过申请经济适用房的机会,遂将该公司告上法庭。日前,松江区法院对该案件进行调解,最终被告公司赔偿赵某2.5万元。上述案件受理之后对法院的审理及判决提出了极大的挑战,以齐玉苓案为例,因为缺乏适用法律的直接依据,山东省高级人民法院依照宪法第46条、最高人民法院(2001)法释25号批复作出了一份直接适用宪法作为裁判法的判决,显然,宪法作为一个万法之母只是宣言法、权利法而非直接可以适用的裁判法。法院在不能拒绝裁判的原则下,宪法所赋于的公民权利却无部门法直接规定,适用宪法也就成了不得已的选择。出现上述问题的根本原因在于部分宪法赋于的公民权无部门法直接规定,并缺乏公民权诉讼规则与法律原则,因应上述问题的解决之道在于部门法立法,将宪法规定的公民权落到实处。在目前的法制前提下,针对在中国建立完善公民权审判法律制度作如下分析探讨,请大家不吝指正:
在齐玉苓案件中,法院直接适用了宪法作为裁判依据进行了判决,认为被告通过侵范姓名权的形式侵范了原告的受教育权,最终作出了被告赔偿的判决。受教育权属于公民权,即,国家给予公民的接受教育的机会并完善、发展自己的人格的权力。在齐玉?H、罗彩霞两案中,被告都是通过侵范姓名权的行为模式侵范原告受教育权,其行为的最终指向宪法所保护的公民受教育权,是典型的公民权诉讼案件。同上,我们可以看到,在赵某经济适用房侵权一案中也出现了相类似的侵权范式,即通过侵范公民的姓名权进而侵范了赵某获取经济适用房的权利,而经济适用房是国家给予经济上较为困难低收入特定的公民经济帮助的行为,其实质为公民接受国家给予的经济帮助权,同属于公民权的范围。
关于公民权的概念其实我国法律并未直接规定,最早在1789年法国的《人权和公民权利宣言》对公民权的概念进行了说明,并且将人权与公民权进行了区分,强调公民权都仅限于政治权利,其他权利则是对所有人一律平等的。人权是人与生俱来便享有的的权利,出现在国家之前,而且应该是一种无论有没有国家的存在都应享有的权利,因此宪法对其只能是尊重和保护。而公民出现于国家产生之后,从某种意义上来讲,公民权应是国家对公民利益的一种保护性权利,随着国家的不同、时代的发展,公民权利的内容也是处于变化发展中的。我国现行宪法的第二章共24条规定了公民的基本权利和义务,在2004年宪法修正案中,增加了“国家尊重和保障人权”的条款,明确地将人权写入宪法中。《辞海》对于公民权的定义为:“公民依法享有的人身、政治、 经济、文化等方面的权利。其中,由宪法规定的权利为公民的基本权利”
综上两点我们会发现,公民权特征有:1、权利一方主体为国家,另一方为公民;2、权利的内容是国家给予其疆域内特定范围内的公民某种经济帮助、人格塑造、就业机会、个人创造与发明、科技创新扶持、失业救济、疾病救助等各种帮助,既有经济类的帮助,也有人格塑造与完善类的等;3、权利的客体为公民,即取得一国公民资格的人主体。在改革开放之前,我们国家对公民的经济帮助还很少,比较多的为医疗卫生的帮助,比如,公费医疗;随着国民经济的发展,国家的发展壮大,现在国家对公民的帮助越来越多,比如最低生活保障,失业救助,经济适用房,廉租房,困难大学生无息贷款等等,有些则涉及到巨大的经济利益,比如经济适用房。在案例三中,赵某因公司盗用其姓名购房导致其丧失了经济适用房的分配资格,属于侵范姓名权的方式来侵范公民权。4、公民权是一种特定权,由于国家行政资源是有限的,对于公民来说,只对特定范围内的公民给予特定的经济帮助,有范围性和特定性;5、公民权是一种机遇权,表现在两个方面,第一,公民得到经济帮助的机会具有机遇性,当特定事由发生后,能否得到经济帮助并未完全确定,具有机遇性,其得到帮助与补偿完全来源来政府职能部门的决策;第二,当特定的经济补偿事由出现后,由于该类型的公民众多,政府对该类型的公民进行经济补偿也会采用抽签或是摇号等射幸性补偿方式对该同一类型的公民进行补偿,所以补偿方式上具有射幸性,特定类型的公民并不一定当然的会获得经济帮助与补偿。
综上所述五点,我们国家现在涉及公民权审判的案件越来越多,当然也与我们国家经济发展,国家强大政府越来越关注民众的福祉有关,只有国家富裕了,给予公民的帮助才会越来越多,针对审判实践出现的诸多问题,我的意见有以下几点:
正确的区分公民权侵权案件与普通的民事侵权审判案件
公民权侵权案件核心在于国家基本宪法中规定的对公民的给予经济、文化上的帮助权利而派出出来的各项实体的经济帮助权利,具有帮助主体特定性;但是,对公民权侵权的方式中,一般都是通过对公民姓名权侵权来实现,作为公民权的符号化载体,公民的姓名是公民取得公民权的核心载体,对公民权姓名权的侵权是公民权侵权中的基本形式;而普通的民事侵权案件直接侵范是公民个体的基由法律规定的直接的民事权利,尽管公民权侵权诉讼的形式非常类似名誉权侵权,但其核心实质是有重大区别的,而且最终的侵权目的也是不一样的;在这里我们可以借用刑法中的一个概念:牵连犯,对此进行理解(牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其犯罪方法和结果又触犯了其他罪名的犯罪),目前发生的大多数公民权侵权纠纷案件都有类似的情形。
正确区分公民权侵权案件与行政诉讼案件
由于基于公民权而产生的国家帮助其帮助主体特定,帮助行为具有射幸性,对此类案件的诉讼具有与行政诉讼案件的高度相似性。比如,某省在经济适用房摇号过程中出现六连号的情况,如果该事情形成案件,在一般情况下会被选用行政诉讼进行处理,认为是政府的行政行为不适当。而事实上我们可以看出,从主体上,经济适用房是国家给予公民帮助的经济行为,主体分别是国家与公民,行为类型是经济帮助,显然是公民权诉讼,而非行政诉讼,如果该案适用行政诉讼的形式进行诉讼也会发现很难走得通。
在法律上对公民权诉讼进行专项规定,明确公民权诉讼的构成形式和法律边界,适用公民权诉讼的专属法律原则,将公民权诉讼剥离开来,避免公民权诉讼无法可依的情况。
在赔偿计算方面:其一,在审判实践中对公民权中获得经济帮助损失补偿计算方式需要研究,由于象类似经济适用房,廉租房等经济帮助权并不是绝对权,而是具有一定的射幸性的权利,一般以参与摇号的方式产生,公民在参加过程中并不一定必须取得经济帮助,所以在此类权利受到侵害而计算赔偿额的时候就必须注意到这一点。其二,在计算赔偿齐玉苓一案的因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失时,法院的计算依据如下:按陈晓琪以齐玉苓名义领取的工资扣除最低生活保障费后计算,自1993年8月计算至陈晓琪停止使用齐玉苓姓名时止;其中1993年8月至2001年8月,共计41045元。很显然,这种计算方式是存在问题的。陈晓琪因接受教育而产生新的劳动能力进而获取了报酬,侵权行为人获取的报酬并非是基于侵权行为本身而直接产生,其损失数额以侵权行为人通过劳动获取的劳动报酬与受侵害人的现阶段的劳动报酬价差来进行赔偿数额计算,与情与理皆无法说清,在本文中我无意给出一个解决方案,但本人不同意法院对齐案损失赔偿方案的计算方式,固然齐玉苓的损失需要进行赔偿,但也不能在没有法理依据的情况下进行赔偿计算,对于此类案件赔偿额的计算需要各位同仁进一步研究。
由于公民权诉讼是一个全新的领域,在写本文的时候,反复多次易稿,最后决定以小博文的形式进行抛砖引玉,希望引起大家的讨论与思考,欢迎拍砖,谢谢。
  随着我国改革开放,市场经济不断繁荣, 人们的消费观念已经发生了难以置信的变化,整个社会经济在经济自由、刺激经济内需、打造上帝等建立消费型社会时代观的熏陶下,各种各样的新型消费方式顺势而出,预付费式消费更是一呼百应,迅速铺展而来。如今,在美容美发,洗车、健身、网络、医疗、各种球会、商会、电信等服务领域,预付费消费已成为一种非常普遍的消费模式,在经营者与消费者之间创造着双赢。它以其可以快速增加稳定客户及融资特点吸引着各消费领域的商家,同时,又以其便利和优惠等特点深受广大消费者喜爱。但在消费过程中,消费者与经营者之间产生了许多纠纷, 大多情况是消费者掉入经营者的消费陷阱,因而也引起人们对预付费式消费深思。

  一、预付费式消费的概述

  预付费式消费也称提前消费,指消费者为了特定的商品或服务向经营者预先交付一定的费用,从经营者处获取会员卡(内部成员卡),并依会员(内部成员)资格按次或按期享受商品或服务的一种新型消费方式。

  预付费式消费中消费者既可享用便利,省去每次交付现金的麻烦,又能得到价格上的优惠,而经营者可以一次性收取大额资金,能较快回笼经营成本并可长期拥有固定客户,这种共赢的特征正是其得到迅速发展的原因。通过现有的司法实务经验以及市场的具体情况来看,常见的预付费式消费可分为三类:一为定点式消费,如美容美发店、洗车场所、网络会所、球会等;二为定时式消费,如上述案例中王先生的健身活动,健身休闲中心通常是在固定的时间段安排健身活动,以保障有效的成果;三为定额式消费,如各种商场或超市发放的购物卡,购物卡的面额价值即为消费者的消费限度。

  预付费式消费是众多的新型消费方式中的一种,具有不同于其他消费方式的特征:其一,从会员(或成员,以下统一为会员)资格的取得上看,消费者欲取得预付费消费中的权利须以会员资格的取得为标准,而会员资格是在消费者与经营者之间直接产生的,不需要媒介机构如银行、证券机构等,会员资格的形成通常也需考虑消费者的民事行为能力,对于一些特殊的行业,为了保障消费者的切身利益和发展需求,可基于消费者的民事行为能力考虑是否给予消费者会员资格,如网络会所对未成年儿童的合理限制;其二,从消费者权利实现的限度来看,预付费式消费的消费者权利并不是一次全部获得,而具有部分期待权的性质;其三,预付费式消费是一种双方法律行为,消费者与经营者只有在双方意思表示一致时方可进入预付费消费的实质性阶段;其四,预付费式消费具有单方风险性,经营者集中获取了权利而分散地承担义务,处于极为优势的地位,而消费者是以分散的方式获得权利,存在着很多不稳定的因素。

  二、预付费式消费模式兴起原因

  一直以来,人们习惯了“一手交钱一手交货”的消费形式,为什么近年来预付式消费成为商家和消费者的新宠?笔者认为有以下原因。

  (一)从经营者来看:首先预付式消费可以为经营者确定一批稳定的客户群,在这个竞争激烈的社会,拥有稳定的客户无疑是经营者成功的保证;其次预付式消费可以让经营者拥有一定的流动资金,能够支付各项费用,解决资金周转困难。据了解,预付式消费主要集中于垄断性的服务业、商场超市、美容美发业、健身业等,其中的垄断性服务业如电信业、有限电视业等凭借其垄断地位,迫使消费者必须先缴费再使用,还有一些商家需要租赁人气较旺的商铺或高档写字楼,支付较高的租赁房、物业费,聘请高素质的导师、教练等,让消费者提前付款可以保证店面的正常运转。

  (二)从消费者来看:经营者向消费者推荐预付式消费的同时往往会告知消费者可以获得更优质的服务或更优惠的价格,如一次性预付几百元可以免费获得某种商品或服务,使用预付卡消费每次可以打折等等。其次是预付式消费的方便快捷性,消费之后直接划账,简化了付费手续,省去了每次交纳现金的繁琐,缩短了交易时间。

  (三)社会发展的需求:八九十年代我国就出现了消费者预付款项做法,一些居民预定牛奶、报纸等就是预付式消费的雏形。在银行卡、购物卡、会员卡等各种名目繁杂的卡出现之后,持卡消费不仅成为时尚的消费方式,甚至成为某种身份象征。最近10多年间,预付式消费正在发生巨大变化,已成为重要的新型消费形式,不仅拉动了经济也改变了国人的消费理念。

  三、预付式消费存在的问题

  预付式消费是把双刃剑,其可以实现商家和消费者的双赢,一定程度上有也助于刺激消费,拉动经济发展,但是从消费者的投诉、新闻报道等方面可以看出,它存在着较大的弊端。

  (一)在办理预付费式消费卡时,商家往往制定一些“霸王”条款,如消费卡不挂失、不补办、不退钱,而消费者一旦遇到这些情况就会造成经济上的损失。而且现在的很多商场、超市的购物卡还规定了使用期限,如果超过了期限要想继续使用,又得交“开通费”才行,对消费者而言又是一笔额外的支付。

  (二)商家服务打折,承诺不兑现。经营者往往以消费打折为诱饵诱使消费者购买预付卡,一旦购卡成功,消费者可能会面对很多的问题,如经营者擅自改变服务的内容,提高商品的价格。一些经营户用各种优惠吸引大量消费者购买预付卡,消费者增多,人手却不足,设备投入少,服务质量下降。

  (三)经营者肆意泄露消费者的隐私。在预付费消费的领域中,有些行业会要求登记消费者的个人信息,这些企业为了经营与审查身份的需要可以登记消费者的个人信息,但个人信息作为消费者最基本的隐私,经营者有义务保障个人信息的安全,但近些年来,消费者个人信息外泄问题日趋严重,甚有愈演愈烈之趋势,经营者为了获取大量利益也肆无忌惮地利用或擅自使用消费者的个人信息的现象广为存在。

  (四)买卡容易退卡难。消费者往往只需要交纳一定金额就可以获得预付卡,可是办卡以后,由于工作变动、遗失、过期等原因想退卡、补卡就颇费周折,经营者会以各种理由拒绝。

  (五)预付卡变成废纸。消费者经常会遇到这种情况,预付卡有限期,商家要求必须在规定时间内用完,未用完就变成了废纸一张;预付卡里还剩一大笔款项,但店铺突然被转让,再也找不到以前的经营者,新的经营者又不认可,预付卡无法再使用。

  (六)消费者维权难。无救济则无权利,在我国许多法律中都规定了救济的途径、方式与程序。但在预付费消费中,消费者如何维权于法无据。如经营者在骗取钱财后就蒸发了,侵权者跑了,未有明确的被告何以立案?即使能够诉讼,还有一个很客观的问题在于,面对如此庞大的消费者群,而我国司法资源却有限的情况下,消费者权益纠纷案例全交由法院处理不仅消耗了司法的有限资源,而且增加了消费者解决权益纠纷案件的成本,而这又成为消费者是否选择诉讼救济的困扰。

  四、规范预付费式消费的对策

  (一)健全法律法规,明确监管责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的实施见证了中国市场经济的兴起与发展的全过程,经过十几年的探索,我国的市场经济取得了长足的进步,《消法》也以其坚定的历史使命始终履行着保护消费者合法权益、维护市场经济正常秩序的职责。面对市场经济中复杂多变的环境以及人们对消费的无限需求,踌躇满志的《消法》如今也只能步履蹒跚,凸显了其在当前适用上的窘困,消费者权益保护的“真空”对修订《消法》的重要性来说已不言而喻。另外,日本、美国、我国台湾地区等对预付式消费都有明确的法律法规进行约束。我们可以借鉴这些国家或地区的经验,制定完善法律法规,为预付费式消费提供法律保障。

  (二)严把市场准入关,对于一些要发售预付费消费卡的企业在登记中可适当提高准入门槛,明确其应具备的相关资质要求,通过实行备案制度,交纳保证金,建立信用档案等方式,将相关情况进行公布,给予消费者在选择时可作参考的依据。同时按照《合同法》的相关规定,要求所有发售预付费式消费卡的企业必须与消费者签订合同,并由工商部门对合同条款进行审查备案,确保消费者利益。

  (三)加强巡查监督,积极引导发卡企业规范经营。日常巡查中,将发放预付费消费卡的经营者作为重点监督对象,对其具体经营行为和操作方式进行检查指导,一旦发现消费过程中存在的不平等因素损害消费者合法权益时,立即进行整改,情节严重者依照相关法规进行处罚。同时,由于发售预付费消费卡的企业涉及到多个行业、多个领域,仅靠一个部门是无法实现全面监管的,所以只有多部门各司其职、理清职责、联合执法才能使监管见成效。

  (四)可借鉴现代网上购物的支付方式,引入第三方支付功能。如今网购成为一种新兴购买方式,网购的风险较大,但很多人还是愿意采用这种方式,其中一个原因就是它建立了较完善的机制,如第三方支付平台、七天无条件退货、商品评价等,这一点预付式消费可以参考。发卡商在发卡时不直接收取现金,消费者购买消费卡并充值时的现金是通过银行付到第三方支付平台,消费完后,由消费者确认并同意支付,款项才可以转入发卡商的帐中,从而有效避免消费纠纷产生。

  (五)消费者要树立维权意识,提高维权能力。消费者在办理预付式消费时,要选择规模较大、口碑较好、经营状况不错的商家;要和商家签订正式的书面合同,并仔细阅读合同,特别要注意其中是否存在限制性规定和格式条款;尽量避免一次性投入金钱过多,预付式消费时间过长;注意保留合同、发票等证据,出现纠纷时要及时向当地消费者协会投诉,发现商家突然停业、转让时要及时向消协或工商部门投诉,采取措施挽回损失;要提高警惕性,关注商家近期的经营状况,发现商家的经营状况出现问题要及时退卡。

  (六)加强舆论宣传和社会监督。媒体与各部门要通力合作,及时报道预付式消费的情况,披露欺骗消费者的不良商家,正面宣传诚信经营维护消费者权益的商家,经常发布消费警示和消费知识,避免消费者上当受骗。


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