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洛阳市人民政府关于印发洛阳市高层建筑消防安全管理暂行规定的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 04:46:27  浏览:8694   来源:法律资料网
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洛阳市人民政府关于印发洛阳市高层建筑消防安全管理暂行规定的通知

河南省洛阳市人民政府


洛阳市人民政府关于印发洛阳市高层建筑消防安全管理暂行规定的通知



洛政〔2011〕19号



各县(市、区)人民政府,市人民政府有关部门,洛阳高新技术产业开发区管委会,洛阳新区管委会办公室,各有关单位:

现将《洛阳市高层建筑消防安全管理暂行规定》印发给你们,请结合实际,认真贯彻执行。




洛阳市人民政府
二〇一一年二月十五日



洛阳市高层建筑消防安全管理暂行规定



第一章 总 则



第一条 为切实加强高层建筑消防安全管理,预防和减少火灾危害,有效保护国家和人民生命财产安全,根据《中华人民共和国消防法》、《河南省消防条例》、《洛阳市消防安全责任制实施办法》等法律法规和规章制度,结合本市实际,制定本规定。

第二条 本规定适用于本市行政区域内建筑高度超过24米的公共建筑和工业建筑,以及10层及10层以上的居住建筑。

第三条 高层建筑消防安全管理贯彻“预防为主,防消结合”的方针,立足自防自救的原则,实行科学严格管理。

第四条 各级人民政府负责本行政区域内高层建筑消防安全管理工作。市规划局、公安局、住房城乡建设委、工商局、文化广电新闻出版局、教育局、质监局、消防支队等行政主管部门应当在各自职责范围内依法做好高层建筑消防安全管理工作。

公安机关对高层建筑消防安全实施监督管理,并由公安机关消防机构负责实施。各公安派出所应依法负责高层建筑的日常消防监督检查、开展宣传教育,并督促社区物业服务企业和居(村)民委员会落实消防安全职责。

第五条 任何单位和个人都有维护高层建筑消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。

第六条 各级人民政府鼓励、支持高层建筑消防技术研究和创新,推广使用先进的消防和应急救援技术、设备。对在高层建筑消防安全管理工作中有突出贡献的单位和个人,应当按照国家有关规定给予表彰和奖励。



第二章 职责义务



第七条 各县(市、区)人民政府在高层建筑消防安全管理中的主要职责是:

(一)负责落实高层建筑消防工作责任,对本行政区域内有关部门和单位在工作职责范围内依法履行消防安全职责情况进行监督检查;

(二)组织开展消防安全检查;

(三)组织或责成所属有关部门和单位对多产权、多使用人且无统一物业管理或无专项维修资金等高层建筑存在的重大火灾隐患采取措施予以整改;

(四)组织有关部门针对高层建筑火灾特点制定应急预案,建立应急反应和处置机制;

(五)为高层建筑火灾扑救和应急救援工作提供消防装备保障;

(六)组织开展高层建筑消防安全教育;

(七)法律、法规规定的其他消防工作职责。

第八条 乡镇人民政府和街道办事处在高层建筑消防安全管理中的主要职责是:

(一)督促本行政区域内物业服务企业严格落实消防监督管理工作,组织未实行物业管理的高层建筑业主或使用人进行自我管理,落实消防安全责任;

(二)协助有关行政主管部门开展消防安全检查和督促火灾隐患整改;

(三)结合当地实际,组建专职、志愿或义务消防队,参与高层建筑火灾扑救工作;

(四)组织开展高层建筑消防安全教育;

(五)指导、支持和帮助居(村)民委员会确定消防安全管理人、制定防火公约、配备必要的消防器材、组织防火检查巡查、消防安全宣传培训教育,开展“零火灾社区”、“零火灾村镇”创建活动以及做好群众性消防工作;

(六)法律、法规规定的其他消防工作职责。

第九条 公安机关消防机构在高层建筑消防安全管理中的主要职责是:

(一)依法实施高层建筑建设工程消防设计审核、消防验收、备案和抽查;

(二)负责高层建筑灭火扑救预案的制定和实施,组织、指导单位和个人开展高层建筑预防火灾、灭火扑救和应急疏散方案的制定和演练;

(三)承担高层建筑火灾扑救和应急救援工作,建立高层建筑火灾扑救的应急处置机制,开展火灾扑救技术、战术研究;

(四)开展高层建筑消防监督检查和消防安全专项整治,督促单位或个人采取消防安全防范措施及时整改火灾隐患;

(五)督促、指导有关单位做好高层建筑消防安全宣传教育;

(六)指导专职消防队、志愿消防队、义务消防队等消防组织进行高层建筑火灾扑救和应急救援;

(七)组织现役消防队和指导专职消防队实施专业技能训练,配备并维护保养好装备器材;

(八)法律、法规规定的其他消防工作职责。

第十条 城乡规划行政主管部门应当根据有关规定将涉及高层建筑消防安全的避难场所规划纳入规划总平面图统一管理。

对依法应当经公安机关消防机构审核消防设计的高层建筑工程,城乡规划行政主管部门应当会同公安机关消防机构对高层建筑建设工程规划总平面图及单体设计方案进行审查。

第十一条 住房和城乡建设主管部门应当将物业服务企业的消防安全防范服务质量作为对物业管理活动进行监督管理的重要内容;应定期督促物业服务企业对高层建筑公共消防设施进行检查,确保消防设施完好有效。

第十二条 住房和城乡建设行政主管部门对依法应当经公安机关消防机构审核的高层建筑工程消防设计而未经审核或审核不合格的,不得给予施工许可;对依法应当经公安机关消防机构验收的高层建筑工程未经消防验收或验收不合格的,不得办理竣工验收手续;对在建、改扩建高层建筑日常消防监督管理、外墙保温材料改造等建筑节能综合改造项目审批、施工过程中同步设置临时消防供水设施、落实电焊、气焊等动用明火审批和现场监护措施、特殊工种人员持证上岗、开展施工人员消防安全培训以及“边施工、边使用”等行为依法做好监督管理。

第十三条 建设单位和高层建筑业主应当按照高层建筑消防要求合理设置室内消火栓,并负责日常维护。

市政管理部门依法对其管理范围内占用、堵塞消防车通道、外墙装饰、装修及广告牌、雨篷等设置障碍物影响建筑防火排烟性能和火灾救援行动以及消防扑救场地设置停车场等行为做好监督管理工作。

第十四条 有关行政主管部门应当与公安机关消防机构建立行政执法联动机制,互相通报涉及高层建筑消防安全的执法工作信息;对高层建筑外墙的保温材料、广告牌、玻璃幕墙等安装工程,严格落实“谁审批、谁负责”的原则,由相关审批部门负责消防安全监督管理。

第十五条 建设单位应当对下列高层建筑的消防安全负责,对消防安全隐患进行整改并承担费用:

(一)已竣工但尚未出售或尚未交付物业买受人的;

(二)依法应当经公安机关消防机构消防验收,未经验收或验收不合格而交付使用的;

(三)依法应当经公安机关消防机构竣工验收备案,未经备案或备案抽查不合格而交付使用的;

(四)依法经消防竣工验收备案后未被抽查,因建设单位的违法行为造成建设项目未达到工程建设消防技术标准的。

第十六条 施工单位应当对新建高层建筑施工现场的消防安全负责。施工单位应当建立施工现场消防安全责任制度,确定消防安全责任人。

建设单位或个人对高层建筑进行局部改建、扩建或装修时,应当与施工单位明确施工现场的消防安全责任;没有明确的,消防安全由双方共同负责;设计、监理等单位也应履相应的消防安全职责。

第十七条 高层建筑业主是高层建筑消防安全责任人,履行下列消防安全义务:

(一)遵守公共消防安全管理规定和公约;

(二)及时落实火灾隐患整改措施,按规定承担整改所需资金;

(三)委托高层建筑管理人对物业管理区域内的公共消防安全实施统一管理;

(四)不得违法设置经营性场所或作坊、库房等危害公共消防安全;

(五)法律、法规规定的其他消防安全责任。

依法投入使用的高层建筑,其专有部分的消防安全由业主负责,共有部分的消防安全由所有业主共同负责。

第十八条 高层建筑使用人在使用、管理范围内履行消防安全义务。

高层建筑业主与使用人对消防安全义务另有约定的除外。

第十九条 高层建筑业主委托给物业服务企业统一管理消防安全的,由物业服务企业依照法律法规的规定和物业服务合同的约定承担物业管理区域内的消防安全责任。

物业服务企业履行下列消防安全责任:

(一)严格履行消防安全职责,制定和落实各项消防安全管理制度,定期召开消防工作例会,组织防火检查巡查,及时消除火灾隐患;

(二)定期组织共用消防设施的维护保养,确保完好有效;

(三)按照政府要求组织开展消防安全宣传教育;

(四)制定预防火灾、灭火扑救和应急疏散的方案,并开展灭火扑救和应急疏散的演练;

(五)确保消防车通道、疏散通道、安全出口畅通;

(六)保障消防电梯、消防水泵、喷淋系统、消火栓系统、水泵结合器等公共消防设施器材完整好用;

(七)劝阻、制止业主或使用人影响消防安全的行为;

(八)妥善保管高层建筑消防档案资料;

(九)法律、法规规定的其他消防安全责任。

第二十条 没有物业管理的高层建筑,业主或使用人应当就共有部分的消防安全责任进行约定,共同承担消防安全责任。



第三章 火灾预防



第二十一条 高层建筑内的机关、团体、企业、事业等单位以及公众聚集场所的经营者应当建立并落实消防安全培训制度,明确机构和人员,保障教育培训工作经费,按照下列规定对员工进行消防安全教育培训:

(一)定期开展消防安全宣传教育;

(二)对新上岗和进入新岗位的员工进行上岗前消防安全培训;

(三)对在岗员工每年至少进行一次消防安全培训。

第二十二条 高层建筑内机关、团体、企业、事业等单位的消防安全责任人、消防安全管理人、专兼职消防管理人员、物业服务企业和公众聚集场所从业人员等重点岗位人员应当定期参加消防安全培训。

第二十三条 高层建筑消防安全培训的主要内容包括:

(一)国家消防安全工作方针、政策;

(二)基本消防法律法规;

(三)火灾预防常识;

(四)火灾扑救、人员疏散逃生和自救互救知识;

(五)其他应当教育培训的内容。

第二十四条 高层建筑内的公众聚集场所经营者应当在经营场所内开展以下消防宣传工作:

(一)在电梯口、出入口、防火门等醒目位置设置提示火灾危险性、安全逃生路线、安全出口、消防设施器材使用方法的明显标志和警示标语;

(二)编印消防安全宣传资料供公众取阅;

(三)利用广播、视频、公告栏等宣传消防安全知识。

第二十五条 各类学校必须每学期举办一次高层建筑消防安全专题教育,开设消防安全教育栏目。

第二十六条 高层建筑投入使用后,任何单位或个人均不得擅自改变消防安全设计。广告牌、雨篷等外墙设施不得妨碍消防排烟和火灾扑救。

任何单位和个人应当确保疏散通道、楼梯、安全出口等安全疏散设施通畅。消防车道、消防扑救场地应当设置明显标志,不得擅自改变用途或设置妨碍消防车通行和火灾扑救的障碍物。

第二十七条 高层建筑施工工地的消防安全管理应遵守下列规定:

(一)在建、改扩建高层建筑施工时必须清空建筑内所有人员,确保在无人居住的条件下进行;对建筑节能改造项目尽量清空居住人员,确不具备清空条件的,应当加强消防安全监督工作,并落实好现场监护措施;

(二)在建、改扩建高层建筑节能综合改造项目必须取得相关审批手续,严格落实明火动用审批、现场监护等程序;

(三)在建、改扩建高层建筑必须根据施工进度,同步安装室内消火栓系统或设置可靠的临时消防供水,设置手提式灭火器、灭火毯等消防器材;

(四)高层建筑外保温和外墙装饰材料必须符合国家相关规定,设置水平防火隔离带;

(五)在建、改扩建高层建筑施工人员岗前必须经过消防安全培训,遵守“谁发证、谁负责”的原则,电焊、气焊、电工等特殊工种人员必须持证上岗,严格按照相关安全规程进行操作。

第二十八条 高层建筑管理人应当对高层建筑消防设施每年至少进行一次全面检测并建立专项档案,对故障或损坏的消防设施应当及时维修。

消防给水管道陈旧或水量、水压不足的,业主单位应当进行维修、更新和改造,满足消防供水要求。

第二十九条 对依法投入使用的高层建筑,整改业主共有部分火灾隐患或维修共用消防设施的费用,在保修期内的由建设单位承担。

保修期满后,业主与使用人、高层建筑管理人有约定的,从其约定;没有约定的,从专项维修资金中列支;没有约定且没有收取专项维修资金的,按照业主专有部分占建筑总面积的比例收支。

第三十条 发生危及高层建筑消防安全的紧急情况,需要立即对共用部位消防设施设备进行维修、更新和改造的,应当立即进行维修、更新和改造。

未按规定进行维修、更新和改造的,各县(市、区)房管部门可以组织代修,维修费用从相关业主专项维修资金分户账中列支。涉及已售公有住房的,从公有住房专项维修资金中列支。

第三十一条 高层建筑的建筑构件、室内装修、装饰材料的防火性能必须符合国家标准或行业标准;没有国家标准或行业标准的,必须符合地方标准。

第三十二条 高层建筑业主或使用人将住宅改建为经营性场所或作坊、库房等,必须符合法律法规、管理规约及国家工程建设消防技术标准规定。

第三十三条 严禁任何单位或个人在高层建筑人员密集场所生产、储存易燃易爆危险品。

第三十四条 高层建筑内用火安全管理应当符合下列要求:

(一)不得在具有火灾、爆炸危险场所吸烟或使用明火;

(二)不得在商店、公共娱乐场所营业期间动火施工;

(三)不得在人员密集场所使用明火照明或取暖;

(四)不得燃放烟花爆竹。

第三十五条 高层公共建筑内的歌舞厅、夜总会、游艺厅 等公共娱乐场所和互联网上网服务营业场所,应当设在地上1至3层。确需设置在其他楼层的,必须符合国家有关消防技术标准的要求。

第三十六条 高层建筑内宾馆、餐饮场所的炉火、烟道等设施与可燃物之间必须采取防火隔热措施。

高层建筑内宾馆、餐饮场所的经营者至少每季度对厨房烟道、燃气管道进行一次检查、清洗和保养。

第三十七条 公安机关消防机构应当定期组织灭火救援预案的演练,熟悉高层建筑灭火救援的内外环境,并不断完善预案。

第三十八条 高层建筑管理人应当对管理的高层建筑逐栋制定并落实火灾预防、灭火扑救和应急疏散方案,其主要内容是:

(一)高层建筑的基本情况;

(二)消防安全管理制度和保障消防安全的操作规程;

(三)共用消防设施的维护保养;

(四)防火巡查和火灾隐患整改;

(五)消防宣传教育;

(六)报警和接警处置程序;

(七)确定灭火行动、通信联络、疏散引导、防火救护等人员分工;

(八)应急疏散的组织程序和措施;

(九)扑救初期火灾的程序和措施;

(十)通信联络、安全防护救护的程序和措施。

第三十九条 高层建筑管理人应当每年至少组织一次灭火和应急疏散演练,消防安全重点单位每半年至少组织一次灭火和应急疏散演练。演练时,应当设置明显标识,并事先告知演练范围内的人员;演练后及时修改完善方案。

公安机关消防机构应当指导和监督火灾预防、灭火扑救和应急疏散方案的制定和落实。

第四十条 高层建筑管理人应当开展防火巡查、检查。

高层建筑内的机关、团体、企业、事业等单位应当至少每季度开展一次防火检查,重点单位或人员密集场所应当组织每日防火巡查。

高层建筑内的公众聚集场所在营业期间应当至少每2小时开展一次防火巡查,营业结束时应当对营业现场进行检查。

高层建筑内的医院、养老院、寄宿制学校、托儿所、幼儿园还应当加强夜间防火巡查;其他消防安全重点单位可结合实际组织夜间防火巡查。

第四十一条 高层建筑消防控制室必须实行24小时双人值班制度。消防控制室自动消防系统操作人员必须经消防专业培训合格后持证上岗。

第四十二条 对存在火灾隐患的高层建筑,业主、使用人和高层建筑管理人必须采取措施消除隐患。

第四十三条 公安机关消防机构对检查发现的影响高层建筑公共安全的重大火灾隐患应当立即通知有关单位或个人整改,并告知有关行政主管部门、单位或个人,及时向社会公告,提示公众注意消防安全。



第四章 灭火救援



第四十四条 高层建筑的宾馆客房内应当配备移动照明灯具、防烟面罩等辅助人员逃生装备及使用说明。

设置在高层建筑内的宾馆、饭店、公共娱乐场所等人员密集场所应当配备救生缓降器、软梯、救生袋和防毒面具等避难救生设施。

第四十五条 公安机关消防机构应当对行政区域内高层建筑逐栋制订灭火救援预案,并实行信息化管理。灭火救援预案的主要内容是:

(一)高层建筑的基本情况;

(二)固定消防设施设备的状况;

(三)外部消防水源的分布和使用方案;

(四)重点部位消防力量部署;

(五)灭火救援战术措施;

(六)应急疏散的组织程序和措施;

(七)通信联络、安全防护救护的程序和措施。

第四十六条 高层建筑应当按消防技术标准设置消防扑救场地。

消防车道与高层建筑之间、消防扑救场地上空,不得设置妨碍登高消防车操作和影响消防车通行的障碍物。

第四十七条 高层建筑发生火灾后,发现火灾的人员应当立即拨打119报警,并尽可能告知火情和联系方式。

任何单位、个人都应当无偿为报警提供便利,不得阻拦报警,严禁谎报火警。

第四十八条 高层建筑发生火灾时,高层建筑管理人必须立即开启固定消防设施,组织人员疏散,开展初期火灾扑救,协助消防队做好火情侦查、人员救助、火灾扑救、秩序维护等工作。

第四十九条 消防队在接到火警后,必须立即出警,迅速、准确、安全地赶赴火灾现场,救助遇险人员,排除险情,扑救火灾。

第五十条 高层建筑火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要和灭火扑救预案的要求,有权使用各种水源,有权调动公安、交通、供水、供电、通信、医疗救护等单位形成全方位救援,。必要时,可以申请调动直升机参与灭火救援。

第五十一条 公安机关消防机构应当建立消防无线通信指挥网络,配备满足火灾扑救的通信设备,确保火灾现场通信通畅。

电信等通信部门应当协调火灾事故现场的应急通信保障,确保及时、准确地传达火灾事故现场信息和调度指挥命令。

高层建筑管理人应当配备必要的通信工具,协助消防队做好火场联络保障工作。



第五章 法律责任



第五十二条 对违反本规定的行为,法律、法规和规章已有处罚规定的,从其规定。

第五十三条 在高层建筑消防安全管理中,各级政府及其有关部门违反本规定,未履行法定职责严重影响消防安全工作,或滥用职权、玩忽职守、循私舞弊的,或未及时组织整改重大火灾隐患的,由上级人民政府予以通报,并责令限期改正;造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十四条 违反本规定,未履行消防职责或义务严重影响消防安全,或未及时组织整改火灾隐患的,由规划、住建委、公安、消防、工商、房管、市政等行政主管部门责令改正并依法实施行政处罚或行政强制措施;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附 则



第五十五条 本规定中下列用语的含义:

(一)高层建筑业主,是指高层建筑房屋的所有权人。

(二)高层建筑使用人,是指承包、承租或受委托经营高层建筑房屋的单位或个人。

(三)高层建筑管理人,是指高层建筑交付使用后,业主自行统一管理的组织、个人,或接受业主委托对消防安全工作进行统一管理的物业服务企业。
第五十六条 本规定自发布之日起施行,有效期两年。
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关于不安抗辩权的法律思考

张旭科 孙佳楣


摘要:不安抗辩权,是大陆法系国家现代合同法的重要制度,该制度最初起源于德国民法,对许多国家的合同立法产生了重大的影响。我国1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》将不安抗辩权作为一项新的重要的合同履行制度加以确立,目的在于防止合同纠纷、合同欺诈,保护先履行方的合法权益。对于不安抗辩权制度,虽然自上个世纪九十年代初以来,尤其在合同法颁布以后,理论界和实务界都给予了极大的关注,相关的文章也有近百篇之多,但系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此,本文结合国内外学者专家的观点和我国合同法的实践,着重对不安抗辩权的立法渊源、适用条件、法律效力、合理性以及与预期违约制度的关系等重要问题作了比较深入的探讨,客观评价了我国合同法上的不安抗辩权制度,并有针对性地提出了一些如何完善我国合同法上的不安抗辩权制度的建议。
关键词:合同法 抗辩权 不安抗辩权 预期违约

1 引言
1999年3月,我国颁布了《中华人民共和国合同法》,从而结束了我国长期缺乏统一合同法的历史。可以说,这部合同法借鉴了大陆法系和英美法系国家大量的立法、司法经验以及学者的学说理论,在某些方面还有突破性的发展。然而,在这样一个继承、发展、突破的过程中,如何消化传统的合同法制度,使世界各国的先进经验成功移植到中国的法制建设中,并能够接纳新理论、新经验,这的确是一个充满不确定性、需要实践来充分验证的复杂问题。同时,一部法律的孕育和制定,包含着一系列法律制度的创造和更新。任何一项法律制度都不是凭空产生的,它有一定的法学知识资源和理论背景。不安抗辩权就是在这部法律中所正式确立的,有着丰富的法学知识资源和理论背景的一项法律制度,不言自明,也同样充满着不确定性,同样需要实践来验证。
应该说,不安抗辩权的理论和制度对当今世界诸多国家的合同立法及实践都产生了重大影响。而如今要将其纳入我国现行的法律制度体系并使之发挥预期的作用,我们就不得不思考这样一些问题:不安抗辩权制度到底是什么样的?它能否在我国现行的合同法律制度框架下找到合适的定位?如何合理的界定其与预期违约制度的逻辑关系?现行立法有关不安抗辩权的规定是否完美以及如何在实践中加以完善?对于这些问题,自上个世纪九十年代初以来,尤其是新合同法颁布以后,理论界和实务界的人士都给予了极大的关注,相关的文章也有近百篇之多。但是,就笔者阅读范围所及,全面系统论述不安抗辩权制度并对该制度在中国的落实提出具体建议的文章似乎尚不多见。有鉴于此,笔者认为,在现在这个时间,结合我国合同法实践和学者专家的观点,博采众长,对不安抗辩权进行一下理论上的检讨与整合有着一定的可行性和必要性。
2 不安抗辩权的法律界定和立法渊源
2.1 不安抗辩权之法律界定
抗辩是一法律专用术语,它既适用于刑事诉讼中被告人用于否定针对其所进行的控告的辩解,也适用民事诉讼中被告对原告诉求的反驳或对原告请求的拒绝,或是一种反诉的请求。所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方权利主张的权利,也被称为异议权。[1]其功能在于通过行使权利而使对方请求权消灭,或使效力延期发生。双务合同履行中的抗辩权,是指在符合法定条件的情况下,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务(合同义务)的权利。双务合同履行中的抗辩权包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和后履行抗辩权[2]三种类型,在性质上属于一时抗辩权[3]或延迟抗辩权[4]。
不安抗辩权,又称为先履行抗辩权[5],传统大陆法将它定义为:“当事人一方应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保前,得拒绝自己之给付。”[6]根据《合同法》的有关规定,其是指双务合同成立后,根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务,或者有不能履行合同义务之虞时,在对方没有对待履行或者提供担保之前,暂时中止履行合同义务的权利。我国的统一合同法首次正式、全面地引进了不安抗辩权这一合同制度。[7]
2.2 不安抗辩权之立法渊源
不安抗辩权是大陆法上的概念,大陆法系国家的法律都对之加以确认。不安抗辩权真正源于德国法,《德国民法典》第321条规定:“因双方契约负担债务并应向他方先为给付者,如他方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞时,在他方未为对待给付或提出担保之前,得拒绝自己的给付。”而法国学说称之为“不履约的抗辩”,它来自中世纪罗马法,是从“约因(consideration)”[8]学说出发,认为一方的义务是另一方约因,因此一方不履行合同为另一方不履行提供了法律依据。《法国民法典》第1613条规定:“如买卖成立,买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时,即使出卖人曾同意延期支付,出卖人亦不负交付标的的义务。但若买受人提供到期支付的保证则不在此限。”另外,瑞士债务法、意大利民法、奥地利民法、中国台湾省民法等都对不安抗辩权有所规定。
从上述各国和地区的法律规定中可见,同属大陆法系,同是不安抗辩权制度,在不同国家和地区也不尽相同。法国侧重保护卖方利益,规定只对买卖合同的出卖人适用,采用支付不能主义,而德国民法典规定则不限于买卖合同,只要是双务合同即都适用,并不再拘泥于买受人破产处于无清偿能力的限制,提出如买受人财产缔约后明显减少,出卖人即可拒绝给付。可见,德国法对不安抗辩权的规定,不仅仅比法国法的规定更为广泛,而且对于在后给付义务人订约后财产状况恶化,危及先给付义务人的债权实现的情况下对先给付义务人的合法权益保护更加有利,更符合现代民法学中的不安抗辩权。据此,有学者认为,相比之下,德国法的规定更为合理,[9]个人认为这一观点是有一定道理的。
相对于大陆法系的不安抗辩权制度,英美法也有保护先履行义务方的规定,只是称之为预期违约制度,即所谓的“保护履行抗辩权”。其是从判例发展而来的:19世纪英国的法官首先在判例中创立了“履行期限未到也可以构成违约”这样一种规则,并以其为“先例”逐渐确认了预期违约(anticipatory breach of contract)制度[10];1853年,英国法院在审理“霍切斯特诉戴纳陶尔案”(Hochster v. De La Tour案)[11]中首先确认了明示预期违约规则;1894年,英国法院又在“辛格夫人诉辛格案”(Synge v. Synge案 )[12]中确立了默示预期违约规则。《美国统一商法典》在总结了英美国家的判例的基础上,也明确采纳了预期违约制度。[13]
《联合国国际货物销售合同公约》吸收了英美法的上述理论,但其将预期违约分为预先根本违约和预先非根本违约,而不是分为明示预期违约和默示预期违约。[14]就其内容而言,与大陆法系的不安抗辩权相近似,都体现了合同法的公平精神。
在现行《合同法》实施之前,我国的《民法通则》、原《技术合同法》、原《经济合同法》等法律都没有对不安抗辩权作出规定,只有在原《涉外经济合同法》第17条有类似不安抗辩权的规定[15]:“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时,可以暂时中止履行合同,但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时,应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据,中止履行合同的,应当负违反合同的责任。”但该条款没有区分同时履行和异时履行,即实际涵盖了同时履行抗辩权;此外,该条款不适用于除涉外合同以外的其他民事合同。但可肯定的是其为在涉外经济交往中充分保护当事人的合法权益提供了相应的法律依据。然而,由于其它法律均未对不安抗辩权加以规定,因而对国内市场主体的规范就暴露出相当的盲区,为一些不法交易主体提供了事后赖债以及规避法律的不良机会。因此,为全面规范合同双方当事人的权利义务,维护市场交易的公平与安全,我国现行《合同法》通过借鉴各国的立法经验,并结合本国立法实践,在该法第68条、第69条对不安抗辩权作了比较明确的规定,填补了立法空白,并明确适用于各类经济合同。但现行《合同法》关于不安抗辩权的规定并非是十全十美的,其中也存在一些问题。[16]
现行《合同法》第68条规定:“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”
第69条规定:“当事人依照本法第六十八条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。”
3 不安抗辩权的适用条件
不安抗辩权不是在任何情况下都可以适用的,其适用是有严格条件的。按照传统民法理论,不安抗辩权须具备以下两个适用条件:一是相对人财产发生恶化;二是相对人财产恶化,有难为给付之虞。[17]而我国合同法68、69条规定也正符合这些要件,所以多数法学家认为我国这些规定属于不安抗辩权。[18]不过,我国《合同法》未对其适用条件作具体规定,但通过比较,我们可以发现,我国的相关规定与传统大陆法国家有许多的不同之处。(这一点通过下面的论述自然明了)根据传统民法的精神,并结合我国《合同法》的有关规定,笔者认为,我国《合同法》不安抗辩权的适用条件包括以下几个方面:
(一)双方当事人因同一双务合同而互负债务。虽然《合同法》第68条并没有规定同时履行抗辩权那样将“当事人互负债务”作为抗辩权适用的条件之一,但从不安抗辩权的内容看它必须适用双务合同,且可适用于各类双务合同。[19]这不同于法国只将不安抗辩权限于买卖契约,而与德国法的规定相同。此外,不安抗辩权作为双务合同的效力表现,其成立须双方当事人因同一双务合同而互负债务,并且这两项债务具有对价关系。因此,单务合同以及不完全的双务合同均不能产生不安抗辩权。同时,双务合同必须是有效的,如果双务合同无效,该合同中约定的权利义务均不受法律保护,当事人行使不安抗辩权也就没有任何基础和依据。
(二)不安抗辩权适用的双务合同必须属于异时履行。即合同当事人双方的债务履行,不在同一时间,一个在先,一个在后,这种异时履行是适用不安抗辩权的先决条件,而且必须由双方当事人事先特别约定。
(三)行使期间为合同生效后至先履行义务履行完毕之前。不安抗辩权是先履行方对后履行一方的履行抗辩,如果自己一方已经履行完毕,对方不履行的,先履行方行使的应是违约责任的追究权;如果对方已经履行完毕,则合同关系消灭,也就不存在履行抗辩权的问题了。
(四)先履行方有确切证据证明后履行方于合同成立后丧失或可能丧失履行能力。它包含三个要素:
第一,合同成立后出现危及后履行方履约能力的恶化事实。至于“恶化”应达到何种程度,至于“恶化”应达到何种程度,法国民法典以支付不能及准支付不能为限[20];德国民法典是以对待给付请求权因相对人的财产状况根本的恶化而濒于危殆为限 [21]。我国《合同法》第68条兼用列举和概括两种方式规定了后履行方出现危及其履行能力的情形,即列举三种典型的财产状况恶化的情形:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务的;(3)严重丧失商业信誉。同时,抽象地规定了“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”。该规定与德国和法国法相比显然更加宽泛,其不仅将危及后履行方履行能力的情形限于财产恶化,而且也包括其他导致后履行方履约能力丧失或可能丧失情形。
第二,后履行方丧失或可能丧失履行能力发生于合同成立之后。关于后履行方财产显形减少应发生于何时,在各国立法上存在不同的立场:一是在缔约时已经存在财产恶化等危及对待给付的状况,被奥地利民法所采纳;二是在合同成立之后发生危及对待给付的恶化事实,这被德国、法国、瑞士以及意大利等国民法所采纳。我国合同法虽然没有规定后履行方丧失或可能丧失履行能力应发生于何时,但是笔者认为,在解释时采用第二种立法例较为妥当。主要理由为:如果缔约时,后履行方就已发生财产减少并恶化的事实,先履行方往往可以基于重大误解或欺诈而撤销合同,即使没有不安抗辩权,也照样可以获得法律救济;而如果先履行方明知存在危及履约能力的事实,却仍然与其缔约,则没有给予其以特别保护的必要。相反,缔约之后出现危及对方履行能力的恶化事实,常常是先履行方所无法预料的,所以有必要给予其特别的法律保护。
第三,先履行方对于后履行方履行能力的恶化事实负严格的举证责任。先履行方主张行使不安抗辩权,必须有确切证据后履行方丧失履行基础,这是不安抗辩权适用的程序条件。[22]如果先履行一方无确切证据证明对方有危及后履行方履约能力的恶化事实情形而又中止履行的,则其行为不能视为在行使不安抗辩权,应属违约行为,造成合同履行迟延或者无法继续履行的,则应承担相应的违约责任。
(五)后履行方未为履行提供担保。如果后履行方在财产状况显著恶化等情况出现时,提供了担保,则其履行有了保障,先履行方就不能产生不安抗辩权;若后履行方提供担保,根据合同法规定,中止履行方可以解除合同,但这一权利不是不安抗辩权本身所包含的(对这个问题,笔者将在文章的第四部分中加以论述)。同时,为追求双务合同双方利益的公平,也为另一方当事人利益考虑,《合同法》要求主张不安抗辩权的当事人承担两项附随的义务:(1)通知义务。这样做,“是为了避免对方因此而受到损害。同时也便于另一方在获此通知之后及时提供担保,以消灭不安抗辩权。”[23];(2)对方提供适当担保,应当恢复履行。
4 不安抗辩权的法律效力(救济)思考
在实践中,如果具备了前文所述的适用条件,先履行方即取得不安抗辩权。先履行方行使不安抗辩权将对双方当事人产生何种影响,这就是不安抗辩权的效力。从法律效果上看,不安抗辩权主要是为先履行一方的中止履行以合法性,产生阻却违约的效力,即不安抗辩权的主要效力在于暂时中止合同的履行。
此外,笔者认为,在不安抗辩权的法律效力问题上,还有一些问题值得思考和探讨。在此,笔者结合《合同法》有关规定,主要对以下几个问题加以论述:
4.1 关于履约担保权问题:即先履行方暂时中止合同的履行后,是否可以请求后履行方提供履约担保?
对这一问题,国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点,并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下:从法理上分析,抗辩权是一种对抗权,是权利人用以对抗他人请求权的权利,抗辩的作用在于防御,而不在于攻击,因而必得等他人之请求,始得对其行使抗辩权,因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种,其必然囿于抗辩权的性质,与请求权不同,也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说,如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时,可以要求提供其履约担保的权利,是不符合抗辩权性质的,在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例,第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。”笔者认为,从这条规定可以看出,中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利,在其尽了通知义务后,只能处于等待的状态,而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益,因为在后履行方履行期限届至前,其履约能力降低难为给付,可能只是暂时的,在履行期限到来时可能恢复履行能力,如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利,这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然,后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失,也可以自愿提供担保。
4.2 关于解约权问题:即在不安抗辩权中,如果先履行方行使不安抗辩权,而相对人(即对方)拒绝对待给付或提供适当的履约担保,那么先履行方有无解约权(解除合同的权利)呢?
对这个问题,大陆法系的民法规定得不明确,按照德国判例与学说的通说,拒绝提出担保,不使对方限于延迟,也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[24]对于先履行方是否有解约权,我国学者有以下两种不同的观点:第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点,认为没有解约权,认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种,只能使对方的请求权在一定期限内不能行使,而不应发生合同解除的效果,所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”;[25]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”,主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保,有背于诚实信用原则,经过相当期限后,应认先给付义务的人有解除权”。[26]
笔者认为,从不安抗辩权的性质上看,它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利,但是,德国判例与学说的通说,显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而,笔者也同意上述第二种学者的观点,即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”,这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充,不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时,笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点,不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是,这里还要注意的是,“诚信解约权”在“一定条件”下行使,“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过,这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量,因而,“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外,我们也应该看到,若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保,对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形,在无行使“诚信解约权”的可能下,先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式?依据何在?虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权,其本身显然不包括解除合同,但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[27]以《合同法》为例,《合同法》第69条“中止履行后,双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合,赋予了合同当事人解约权。[28]
4.3 关于损害赔偿问题:即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后,如何对先履行方加以进一步救济的问题,即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利?
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法,正如台湾学者所言,“损害赔偿,以损害之存在为前提,方有赔偿可言”。[29]但是,大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利,自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后,先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利,但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此,从解释学的角度来讲,笔者认为,在这种情况下,第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务,构成“以行为表明其将不履行合同义务”,从而有合同法第108条之适用。可见,我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失,但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的,是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外,笔者认为,如果对方的行为违背诚信原则,使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时,的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话,其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。
5 不安抗辩权制度的合理性思考
5.1 不安抗辩权制度确立的实践上的必要性
不安抗辩权制度并不是纯粹的法律逻辑的产物。它能在大陆法上产生和发展,并为众多国家合同立法所采纳,甚至对各国的产生深刻的影响,最重要的原因并不在于它有理论上的合理性,而在于它在实践中的积极意义以及它与立法者所希望借合同法张扬的价值目标的契合。

九江市人民政府办公室关于印发《九江市国土资源局职能配置内设机构和人员编制规定》的通知

江西省九江市人民政府


九江市人民政府办公室关于印发《九江市国土资源局职能配置内设机构和人员编制规定》的通知

各县(市、区)人民政府,庐山管理局,九江、共青开发区管委会,市政府各部门:
 《九江市国土资源局职能配置、内设机构和人员编制规定》经市人民政府批准,现予印发。


二OO二年十二月十一日


九江市国土资源局
 职能配置、内设机构和人员编制规定

根据《中共江西省委、江西省人民政府关于九江市党政机构改革方案的通知》(九发〔2002〕41号)和《中共九江市委、九江市人民政府关于九江市党政机构改革实施方案的通知》(九发〔2002〕17号),组建九江市国土资源局,为主管土地资源、矿产资源等自然资源的规划、管理、保护与合理利用的市人民政府工作部门。
 一、职能调整
 (一)划入的职能
 1、原市土地管理局的行政管理职能。
 2、原市地质矿产局的行政管理职能。
 3、市建设局承担的测绘管理职能。
 (二)划出的职能
 将地下水资源(不含矿泉水和地热资源)行政管理职能交给市水利局。
 (三)转变的职能
 1、全市基础性、公益性、战略性地质调查和矿产勘查任务、矿产储量评审交给事业单位承担。
 2、土地资源、矿产资源、地质环境基础信息和资源利用情况、变化趋势动态数据的收集、技术处理及预测分析等职能交给事业单位承担。
 3、土地开发、整理项目的具体规划、技术设计、技术指导和项目的实施等技术性、事务性工作交给事业单位承担。
 4、土地的收购、储备,国有土地使用权的招标、拍卖、挂牌交易和矿业权的招标、拍卖等事务性工作交给事业单位承担。
 5、矿产储量检测报告的评审,小型矿山开发利用方案的编写及评审交给具备资质的中介机构承担。
 二、主要职责
 根据以上职能调整,市国土资源局的主要职责是:
 (一)贯彻执行国家、省、市有关国土资源管理、测绘行政管理的法律法规,研究拟定全市管理、保护和合理利用土地、矿产等自然资源的规定,并组织实施;组织实施土地、矿产等自然资源管理的技术标准、规程、规范和办法。
 (二)组织编制全市土地利用总体规划、土地利用年度计划和土地后备资源开发总体规划、年度计划;指导县(市、区),乡(镇)土地利用总体规划的编制并对其进行审核;编制全市矿产资源总体规划、矿产资源保护合理利用规划、地质环境和地质遗迹保护规划、地质勘查规划、地质灾害防治规划。
 (三)监督检查全市各级国土资源主管部门行政执法和土地资源、矿产资源规划执行情况;组织实施国土资源执法监察、依法保护土地资源、矿产资源所有者的合法权益,依法查处违法案件,依法组织有关行政复议、 听证、行政诉讼活动。
 (四)实施耕地特殊保护政策,实施农用地用途管制,组织基本农田保护,划定基本农田保护区。指导并组织全市未利用土地开发、土地整理、土地复垦和耕地开发的工作,对耕地开发复垦进行监督、检查、验收,实现耕地占补平衡,确保全市耕地总量平衡。
 (五)依法统一管理全市土地、城乡地政和地籍工作;拟定全市地籍管理办法并监督实施;组织土地资源调查、地籍调查、土地统计和动态监测;组织实施并指导县(市)土地确权、土地纠纷调处、土地分等定级和登记发证等工作;指导全市基准地价调整修订工作,负责市区基准地价调整修订;按规定确认土地使用权价格。
 (六)负责对全市集体土地征用和农用地转用进行审查、指导农村集体非农业建设用地使用权的流转管理,承担市本级国有土地划拔、出让工作。
 (七)统一管理和监督国土资源资产和市场;组织和指导土地收购储备、交易工作;负责制定土地收购储备计划和收购储备土地的管理办法;组织实施国有土地使用权的出让、转让、租赁、作价出资、交易和矿业权出让、转让工作;组织实施国土资源规费征收管理;组织实施国土资源资产的清查、核定和处置工作。
 (八)依法管理矿产资源采矿权的审批登记发证和转让审批登记;规范矿业权市场;组织开展矿产资源管理秩序的整顿与维护;依法实施地质勘查行业管理;按规定管理矿产资源补偿费的征收和使用;依法收取和管理采矿权使用费和采矿权价款;依法进行矿产资源保护与合理开发利用的监督管理;依法审批开办矿山企业矿产资源开发利用方案。
 (九)组织监测、防治地质灾害和保护地质遗迹;依法管理水文地质、工程地质、环境地质勘查和评价工作;监测、监督城市地下水过量开采与污染,保护地质环境;认定具有重要价值的古生物化石产地、标准地质剖面等地质遗迹保护区,并对地质遗迹的管理实施监督。
 (十)依法统一监督管理全市测绘工作,组织编制本行政区域基础测绘规划、年度计划和地籍测绘规划;管理市本级土地利用基础地理信息数据,组织指导基础地理信息社会化服务;管理全市的国家测绘基准和测量控制系统,指导监督各类测绘成果的管理和测量标志的保护;依法初审测绘单位的等级资格,管理测绘任务登记;依法审查对外提供测绘成果;依法管理测绘市场,对在本行政区域从事测绘活动的单位进行监督管理;依法管理本市地图编制工作;审查向社会出版、展示的本市地图,管理并审核地名在地图上的表示。
 (十一)组织开展土地和矿产资源管理科技工作;提出深化国土资源管理体制和国土资源使用制度改革方案;组织实施全市国土资源、测绘行政管理法律法规和政策的宣传;负责全市国土资源系统干部职工教育培训。
 (十二)承办市政府交办的其他事项。
 三、内设机构
 根据上述职责,市国土资源局设8个职能科(室):
办公室、法规监察科、耕地保护科、土地利用科、地籍管理科(测绘管理办公室)、矿产开发管理科、地质环境管理科、资源勘查科。
 机关党总支。负责局机关和下属事业单位的党群工作。
 纪检组(监察室)。为市纪委(监察局)的派驻机构。
 四、人员编制和领导职数
 (略)



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