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传统文化的反思与中国民法法典化

曹诗权 陈小君 高飞*

中国民法法典化不仅是一项紧迫而深远的现代法制建设工程，而且是一项多元而广阔的历史性法文化建设。围绕这一建设，必然交织着继受性法文化的吸纳、传统性法文化的继承和时代性法文化的创新三位一体的交融同构。近几年民法学界对罗马法及其后继之典范——法、德、日、瑞士等大陆法系民法典展开了诸多评介和深入研究，取得了丰富的理论成果，为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。与此相反，关于中国民法法典化如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。
一、传统文化是中国民法法典化的社会基础

在整个民法法系的历史中，民法典诞生的深远意义是无以伦比的。民法典的问世，开辟了一个新纪元，整个民法法系都因而产生了深刻的变化。美国人Charles
Sherman说：“就整个19世纪和20世纪的法典编纂来说，现代立法机关在很大程度上可以被看作是查士丁尼庞大的罗马法机关的翻版，前者只不过是适应时代的需要，披上了现代语言的外衣。”①这一说法似有言过其实之嫌，但却是切中要害的。无论是1804年的拿破仑法典、1889年的西班牙民法典、1896年的德国民法典、1942年的意大利民法典，还是1855年的智利民法典、1916年的巴西民法典和1898年的日本民法典，无不是沿袭罗马法而缘起、生成和发展的。因此，我国学者认为，实现民法法典化离不开罗马法所明示的历史轨迹，需要大兴罗马法传播研究之风，充分利用罗马法留给后世的宝贵遗产。我们承认，制定中国民法典必须继受罗马法传统，已成为法学界不争之事实。但不容忽视的是：“法与文化是不可分割的。”②每一个民族的法律文化，都有其不同于其他民族的特征，表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家，法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。中国古代法和罗马法之所以不可同日而语，其根本就在于民族文化的差异。孟德斯鸠曾经说过：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”③因为法律受到地理环境、历史、政治、道德、风俗、习惯等因素的影响，因此，“法律的继受并不像进口物品那样简单，外来的法律文化不可能轻易地取代传统法律文化的地位。”④从日本继受西方法后的情况来看，传统的法律文化并没有简单地随着西化的近代法体制的建立而立即消亡，反而依然顽强地滞留于人们的意识深处，并在某些领域决定着人们对待法律问题的态度。

德国法学家萨维尼认为法和法律制度像语言和艺术一样都是各民族自身文化的体现，它是由内部力量推动，并非由立法者专断的意志来推动的。⑤一个民族的文化不同于另一个民族的文化。每个社会的文化都有其独特性，它包含着其他社会所不具有的一些规范和价值。一个民族的文化积淀于其习惯之中，所以习惯对法有着重要的影响和制约作用。⑥因此，法国民法典的思想和概念虽是18世纪启蒙运动的自然法思想的产儿，但对于历史连续性价值的关注却在法典的实际草拟中占有了优势。⑦而德国民法典在制定时受到强调“民族精神”的历史法学派的影响，是广大市民阶层和普鲁士集权国家的保守势力在德意志帝国的民族国家范围内取得妥协的结果。尽管如此，奥托·冯·基尔克还在一篇充满激情的论战文章里抨击法典忽视了德意志民族中许多有生命力的日耳曼源流的法律传统，并且贬斥了传统的、社会和家庭法的及民族习俗的拘束和信托关系。⑧当然，法国民法典和德国民法典都不可避免地存在缺陷，但不可否认的是，两部法典在立法技术、法律体系、法典内容等诸方面取得了巨大成功，并推动了本国经济的发展，这便是立法者注重法典化与传统文化相结合的自然结果。

作为民族文化积淀的习惯在中国古代法律构成中占有重要的地位，所以在我国近代的民事立法中，立法者尤为强调传统习惯的重要性。光绪二十八年（1902年）二月，清廷决定修律，在刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家本、伍廷芳修订法律的奏折中，已强调了“风土人情”对于制定民法、刑法的重要性。⑨光绪三十三年五月，新任大理院正卿张仁黼上书朝廷，请求组织人员修订法律，认为：“一国之法律，必合乎一国之民情风俗”，“凡民法、商法修订之始，皆当广为调查各省民情风俗所习为故常，而于法律不相违悖，且为法律所许者，即前条所谓不成文法，用以根据，加以制裁，而后能便民。此则编纂法典之要义也。”⑩后来，在草拟大清民律草案的过程中，传统习惯对其内容也产生了很大影响。而且，清末民事立法的指导思想和民事法律内容都为中华民国所继承。中华民国政府在起草民法典前，曾对全国各地进行了广泛的民事习惯调查。⑾可见，在我国近代民事立法进程中从来没有忽视传统文化的影响。

邓小平同志指出：“我们的现代化建设，必须从中国的实际出发。无论是革命还是建设，都要注意学习和借鉴外国经验。但是，照抄照搬别国经验、别国模式，从来不能得到成功。”⑿具体运用到民法典的制定中，就是在继受和借鉴罗马法时，必须注意与中国国情相结合，否则，“即使制订出了法律，若现实中不存在推行法律的社会基础，现实中法律则只能部分实行、或者完全‘行不通’，即难以实现制约社会生活这一机制。”⒀所以，在研究移植罗马法制定民法典时，如果仅停留在目标的选择上，而不考虑引进效果，则没有任何意义。因而研究如何使被移植的法律与我国传统法律文化的协调，并发挥其功能，达到移植的预期目的更为重要。梁治平先生认为，传统“不仅仅是一个历史上曾经存在的过去，同时还是个历史地存在的现在。因此，我们不但可以在以往的历史中追寻传统，而且可以在当下生活的折射里发现传统。”⒁所以，我国风俗民情的诸多特点，也是民法学者应该认真研究的。比如宗族观念、亲属关系等，在中国社会绵延千年，影响至深，这些属于中国社会的传统文化仍在影响、侵蚀和干扰着民事法律的执行。罗马法的基本原则，要在中国大地生根，必须和中国的风俗民情的实际情况相结合。正如有学者指出，从今天的观点来看，制定现代民法时，重视吸收传统习惯中的一些合理元素也是必要的。因为民法是人民群众日常生活的准则，而传统习惯中含有许多为民众世代相传的生活准则，这些准则具有稳定性和深入性的特点，吸入民法之中，有利于民法深入人心，为大众所接受掌握。⒂因此我们认为，中国传统文化是中国民法法典化的社会基础，当前在完善民事立法和制定民法典的过程中，在研究移植罗马法时，应注意到对传统文化的吸收，要以科学、理性的态度把握到：“中国传统法律文化作为人类法律文化的一支，是世界法律文化宝库中独树一帜不可多得的瑰宝。它作为一种文化成果，凝结着中华民族不屈不挠、勇于实践、善于探索的胆识与智慧……它留给我们的既有千斤重负，又有万两黄金。对于历史包袱，我们应当予以科学清算，以便轻装上阵；对于宝贵的实践经验，应当借鉴、吸取和发扬，以促进当今中国的法律文化建设。”⒃
二、民法法典化过程中的传统文化反思

传统文化是中国民法法典化的社会基础，但中国古代有没有民法，此乃法学界一桩悬案。有学者从《尚书·孔传》有文：“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡”出发，认为中国古代有民法。但无疑这并不是近代意义上的民法。民法作为表征基本部门法的概念，却非我国法律文化所固有。在中国数千年古代文明中，整个社会体系排斥着民法精神，滞碍着民法的萌生和发展，从而使民族传统文化中，民法文化显得非常落后和贫弱。在此历史氛围下，传统文化将以其固有的社会传递规律和顽强的惰性印刻在中国现代法制实践的各个环节和层面，阻碍立法的创新与改革，干扰法律的操作与适用，影响法律的深层认同和社会化效果，破坏法律的应然秩序与期待价值。传统文化的这一负面效应在新中国四十多年的民法实践中已多有呈示，在现实及今后相当一段时间仍不能彻底根除。因此，在民法法典化的过程中，我们必须正视传统文化中劣性因素的存在，充分估计其消极影响，从中国古代民法不发达的社会背景中探寻传统民法文化空缺或扭曲的根源。但这是一个博大精深的恢宏命题，非本文所能透彻把握，现就一管之见，得出如下认识：
1.长期保守的自然经济抑制了民法的发展

民法传统肇始于罗马法。在古代法中，罗马法体现了简单商品经济的一般规律，因而成为商品经济条件下十分完善的法律制度；1804年法国民法典适应了资本主义自由竞争时期商品经济的发展要求；1900年施行的德国民法典则是根据资本主义从自由竞争阶段迈向垄断时期的商品经济需要制定的；而与1922年的苏俄民法典相伴的是新经济政策的产生。纵观历史上代表不同时期、各种不同类型的民法典，可以得出一个规律性的结论：尽管它们各自所反映的经济基础、调整的具体社会关系各不相同，但莫不与商品经济结伴而行，无疑商品经济是民法产生的经济基础，即一块天然的奠基石。

我国封建社会长期停滞在自给自足的自然经济状态，生产仅用于自我消费，消费也基本上可以从自然经济中得到满足，个别物品的交换往往可以物物相易的方式实现，货币交换与商品经济极不发达。中国地处北半球的温带，有着发展农业的良好条件，因而自古以来的生产方式决定了农耕经济的主导地位。对于广大百姓来说，土地是生存的基本条件，耕作收获是衣食的来源。如果农业凋蔽，百姓涂炭，无以为生，将会造成社会的动荡和倾覆。从所谓稳定社会、安定国家的角度出发，封建统治者须把农业放在重要地位，从而强烈地排斥商品经济。商品经济和商人在中国封建社会受到极大的压抑，国家法律制度对商人“重税赋以困辱之”。在这种长期形成的固有观念和体制下，必然导致旧中国社会中商业法律关系的相对简单化，商品经济的近乎虚无化和小农经济思想的顽固化。与此相关的民事立法也就不可能有发达的土壤条件。
2.封建专制枷锁束缚了民法精神中权利意识的产生和传播

民法在本质上是权利法，民法的重要内容就是规制和保障民事主体的合法民事权利。民法的一切制度都是以权利为轴心建立并运转起来的，它规定了权利主体，行使权利的方式，民事权利的种类，权利保护的方式，权利保护的时间限制等内容，完全是一个以权利为中心的体系。在西文中，“法”和“权利”源出一字，因而西方法产生伊始，就被视为确定权利的标志和权利的有效保障，恰似不同社会集团之间的“政治契约”，因此获得一体遵循的效力。⒄中国古代法以刑为本，只是些禁止、命令的强制性规范。可见，中国古代之法，根本与权利无缘。而且，在封建专制之下，皇帝敕令成为最高的法律渊源，君主不受法律约束，“为君主所喜之物具有法律效力”。中世纪的国王，强大到足以宣称“朕即国家”。这种法，只能是帝王权力的延伸，是执行统治意志的强暴手段。传统中国正是一个国家权力和观念高度发达的社会，早在青铜时代，这种情况就有了相当的发展，秦、汉以后更是有增无减，君主专制主义集权日趋加强，家国一体，融家于国以及用家族本位吞并个人本位的情形和观念可谓举世罕见。这种社会情形势必形成一切以国家利益和社会秩序的稳定为最高价值，也必然造成这种价值观的无限扩散，以致渗透到包括纯私人事务在内的一切领域。为此，以维护最高价值为目的的国法只可能是废私的公法。⒅另外，民事法律关系的发展还受制于维护封建专制的儒家文化中“重义轻利”、尚“公”崇“义”思想的影响。孔子说：“君子喻于义，小人喻于利”，⒆孟子也有这样的看法，他对梁惠王说：“王何必言利，亦有仁义而已矣。”⒇这可以说是我国“贵义贱利”价值观的典型代表。“贵义贱利”的价值观，不仅把义利对立起来，肯定义高于利，而且认为义可以取代利。孔孟之道如此对待“利”，从而成为中国知识分子鄙视从商谋利的思想根源，形成传统的重礼轻法的观念。可见，中国的传统认识与传统社会结构，既没有提供权利的观念基础，也没有提供权利的制度基础。可以说，中国从公元前3世纪已形成了统一的多民族专制主义中央集权国家，虽历经割据，但专制主义特征不改。与之相适应的是政治权力对私人权利、对人的欲望、对人与人之间交往的限制，同时也助长了社会对法学的厌恶之风，“四海之内必有不屑以吏为师者”（沈家本语），于是，法理学也就不可能有极深研究。以此为前提，民法典的编纂自无可能，权利的法律保护当无从谈起。
3.乡土社会的浓郁气息排斥了民法存在并调整社会关系的必要

在社会学里，我们常分出两种不同性质的社会，一种并没有具体目的，只是因为在一起生长而发生的社会，一种是为了要完成一件任务而结合的社会。前者是礼俗社会（即乡土社会），后者是法理社会。在乡土社会中，生活上被土地所囿的乡民，他们平素所接触的是生而与俱的人物，正像我们的父母兄弟一般，并非由于我们选择得来的关系，而是无须选择，甚至先吾而在的一个生活环境。在一个熟悉的社会中，我们会得到从心所欲而不逾规矩的自由。这和法律所保障的自由不同。规矩不是法律，规矩是“习”出来的礼俗。只有在陌生人组成的社会，各人不知道各人的底细，所以得讲个明白；还怕口说无凭，画个押，签个字，这样才产生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。从基层上看去，中国社会是乡土性的，他们的活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子，这是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。(21)中国古代社会几乎是个经济与人际关系“停滞”的社会，从夏到清，悠悠数千年，虽然数十朝之更迭，但从中国专制主义的政治结构和自然经济的经济结构中，真是很难找出明显演化或社会大动荡、大跃进的痕迹。因此，对古代中国人来说，诉讼是道德败坏的表现。古代中国人眼中，“讼”特别是打官司即为不光彩的同义语。古人在说到诉讼行为的参加者时，常常要加上明显含有贬义的前缀或后缀词，以示鄙弃。如“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等等便是。(22)在司法方面，官府对参与解决民事纠纷态度冷漠，中国的“非讼”、“无讼”的对象主要是民事诉讼而非刑事诉讼。(23)这样，带有较广泛民族性的漠视民事法律关系的态度，怎么会不影响到民法这一权利法、人法的弘扬光大呢？
4.宗法制的家庭本位抹杀了作为民事主体之个人的合理存在

中国早期国家既不是生产工具改进、生产力提高的结果，也不是同一社会内两大集团相互妥协的产物，而是由战争中氏族族长权力扩大所演变来的。其结果，既不是氏族组织先从内部瓦解，也不是国家这样一种新型组织取氏族而代之，而是出现了一种氏族与国家的混合体，一种既新且旧、虽旧而新的奇特的国家制度。(24)在这早熟的制度中，以国家和氏族为其本位，而国家和家庭是同构的，国家不过是家族的放大。(25)中国传统文化对于个人与群体的关系，主要强调的是后者而不是前者，个体在群体中是渺小的、微不足道的，群体是目标，是最高的存在。重视群体价值而忽视、贬低个人价值，必然以各种纲常规范来束缚人们的思想和行为，压抑人们的欲望和创造性，把个体淹没在群体之中，从而消解了个人价值。(26)尽管古代中国的礼强调“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”，但区分人的贵贱上下、尊卑长幼亲疏的等级是礼的内在精神，所以君、父、夫的权力以义务为前提条件，且天经地义，必然如此。正如汉儒董仲舒说：“天子受命于天，诸侯受命于天子，子受命于父，臣受命于君，妻受命于夫。诸所命者，其尊皆天地，虽谓受命于天亦可。”(27)在这里，作为自在本体的“天”才是一切权利的主体，君、父、夫的权力皆是为了履行天命的义务，君父的权力是以服从天命的义务为前提的。如果他们不履行“天”所规定的义务，作为权利主体的天命将剥夺君、父、夫的权力。(28)故董仲舒又强调：“故其（指君主）德足以安乐民者，天予之；其恶足以贼害民者，天夺之。”(29)从上可知，在古代中国连平等权利主体这个前提都不存在，又怎么会产生保障权利的民法呢？所以，在宗法统治下的中国，个人权利很难成为法律终极关怀的对象。而且，宗法制度的根深蒂固，也从地域和人际网络上束缚了民法的发展。加之由宗法制度衍生出的礼的包容性调节作用和最初的法律规范往往民刑不分之事实，使得萌芽中的民事法律规范在最初阶段便被淹没在宗法制度下的礼与刑之中，失去了它独立发展的机会与可能。(30)

当然，导致中国古代法不发达的原因很多，譬如法律之陈陈相因、保守、孤立和自我封闭；强大的皇权效应无从控制的自我膨胀；无所不在的习惯法的顽强生命力；儒家文化主流影响下的传统法律思想的反叛者极少等，均是造就身份不平等，充满了权利差别的中国古代法的缘由。而以上四个方面恐更占主导地位。
三、传统文化基础上的民法法典化

中国传统文化及其赖以存续的社会母体从深层扼制了商品交换和市场竞争，否定了以自由、平等、私权、效益为内核的市民社会价值法则，使中国民法文化先天不足，后天不良，相沿数千年难有进展，从而中国民法的法典化、现代化不能寄望于固有法传统。但是，亦不能因此而全盘抛弃传统文化。应该看到，“中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，是特定社会历史条件的必然产物，具有‘不得不然’的历史‘合理性’”，(31)也具有积极的正面效应和古为今用的实践价值，仅就民法法典化来看，可例举四点：

1.中国民法典在伸张个人权利保护的同时，应注意吸纳传统文化中的“集体主义”精神。“中国传统法律文化的总体精神即‘集体本位’。简言之，就是在确认社会总体利益的前提下来规定一般个人的权利和义务，而不是从确认个人的权利义务出发，来维护社会秩序。”(32)在漫长的社会变迁中，这种集体本位虽经历了神本位——家本位——国本位——国、家本位——国、社会本位的不断演化，(33)但其共同指向都是要求一切社会规范通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序，或者说，从维护社会整体安宁的角度出发，来设计个人的权利。抛开这一价值本位的阶级属性和宗法特点不谈，应该承认，它在一定程度上迎合了现代民法发展的趋向——从近代民法的纯个人本位走向个人与社会双重本位。对现代民法的这一发展，有学者将其概括为四个方面：一是由近代民法抽象的人格演变为现代民法的具体的人格。即现代民法在维持关于抽象的人格规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的人格。通过对以具体人格为标志的特殊主体的保护，实现民法的实质性正义，维护社会利益。二是从财产权保护的绝对化归入财产所有权的限制。即确认财产所有权具有社会性，对土地所有权和使用权设置公法规则措施，要求权利行使遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。三是由私法自治走向对意思自治、契约自由的限制。其表现包括公法上对交易的规制，即所谓“私法的公法化”，在民法上通过诚实信用原则、公序良俗原则对契约自由加以约束，以及由法律直接规定某些契约条款无效等。四是由自己责任发展为社会责任。即虽在违约责任及一般侵权责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。(34)这四个方面既是现代民法基本模式的高度概括，同时也是民法之社会本位倾向的主要表现。

中国民法典既然准备于跨世纪的时代，则不应完全重踏西方近代民法之路，而应从一开始就与现代民法的发展合拍同步，“同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命”，(35)在充分伸张个人权利保护之民法精神的同时，弘扬民族文化中集体——社会本位之优秀品质，使个人与社会双重利益在民法中得到衡平与兼顾。其社会本位属性在民法法典化的操作中应注重兼顾宏观和微观两个方面。在宏观上，必须明确确定诚实信用、公序良俗和权利不得滥用的原则。在微观上即各项民事法律制度中，要具体反映其精神，配置相应的法律规范。例如，在民事主体体系中，要注意对消费者、劳动者等特殊身份的社会群体的保护；在物权中，健全法定优先权制度，对所有权人及他物权人的权利给予必要限制；在合同制度中，加强合同的适度管理和意思自治的必要限制；在知识产权中，协调科学文化技术发展、精神文明建设与权利保护的关系；在继承法中，建立“特留份”制度，限制遗嘱自由，等等。但须注意，“社会主义国家民法，曾经在一个相当长的时期忽视公民的权利和利益，片面强调国家、社会利益，在法律思想上表现为彻底的社会本位。我国有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念十分薄弱。加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，尤其是从反右斗争至文革这一段，片面强调国家和社会利益，否定个人利益和个人权利，已趋于极端的社会本位。有鉴于此，我国制定民法典应突出权利本位，强调对公民合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。换言之，民法典应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。”(36)

2.中国民法典在贯彻意思自治原则的同时，应注意继承传统文化中的伦理化善良风俗。按照私法自治原则，市场经济活动及其他民事活动，应由立于平等地位的当事人自由协商决定他们之间的权利义务关系，非基于正当的重大事由，国家不应加以干涉。公共秩序和善良风俗，属于国家一般利益及社会一般道德准则，毫无疑问为正当的重大事由。以公序良俗限制私法自治原则的范围，乃是罗马法以来公认之法则。但在法国民法典制定时代，不过是对契约自由原则作例外的限制，其适用范围较窄，而在今日，作为社会本位法律思想的表现之一，公序良俗已成为支配全私法领域的基本原则。(37)目前，在市场经济条件下，公序良俗原则发挥着协调衡平当事人之间的利益冲突、确立健康公正的市场交易秩序的重要机能。法国民法典、德国民法典、日本民法典均对此作了规定。

构成公序良俗中的善良风俗，学者谓之为社会国家之存在及其发展所必要之一般道德，(38)或指某一特定社会所尊重之起码的伦理要求，它强调法律或社会秩序之起码的“伦理性”，从而应将这种伦理要求补充地予以规范化，禁止逾越。(39)以道德、伦理为其核心的善良风俗，民族文化或传统的积淀，更是一种不可超越的法文化源流，对社会具有直接或间接的施控和调节作用，甚而成为法律规范社会化的原动力。在中华民族的传统文化中，公序良俗不仅在家庭、亲属等身份关系中有详尽周密的反映，而且被扩展和浓缩于各种社会关系中，成为维护社会秩序、调整人与人之间关系的重要的伦理化规范。这种伦理化规范经过数千年的沿袭，作为“传统并不只是一般民众的意识，它还是整个民族的意识和无意识，因此在中国人的社会生活中处处可见其印证”。(40)所以，在我国民法法典化的过程中，贯彻私法之意思自治原则的同时，不可忽视传统伦理的惯性作用，要注意继承传统文化中伦理化的善良风俗，这将是中国民法获得社会认同、实现社会化的基本保证和生命力之所在。

3.中国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于中国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，确立社会习惯对民法的补充渊源地位。在人们法律意识日益提高，而法治建设尚不完善以及民事经济纠纷中的新情况和新问题又层出不穷的今天，“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这个意义上说，任何法律都是千疮百孔的。”(41)所以，在这种情况下，如果在法律无明文规定，且依现存之法律条文解释有不能知悉其法意所在时，应适当允许法官慎重采用作为传统文化内容之一的习惯为裁判的依据，故习惯在法律所未规定之事项上有补充之效力。但这里所说的习惯是指社会生活中，普通一般人确信其有拘束力，人人必须遵守，维护共同生活者，即习惯法。(42)在我国民法典中，确立不阻碍民法发展的传统习惯的补充渊源地位甚为重要。其一，它可突破我国法律的封闭体系，使一些新思想、新观念渗透到法律中去，从而为法律的发展、创新开辟不尽的源泉。其二，当事人在民事活动中对习惯的选择以及法官在审判中对习惯的适用，保障了当事人的意思自治，扩大了法官的自由裁量权，极大地增进了民法适应社会生活的能力。
（43）另一方面，对于民间长期沿用、行之有效的习惯可直接吸收到法律规范之中，实现习惯的法律化、规范化。一个国家的成文法典，其内容或多或少都应包含有由习惯法上升到成文法的转化，这不仅是习惯的运行规律，也是成文法的社会基础使然。中国曾数千年没有专门民法典但民事关系仍不失运行有序，其中形成的习惯法博大精深，值得在制定民法典时加以借鉴、提炼和升华，使之发扬光大。

4.中国民法典在致力于系统化成文法的同时，应注意坚持传统文化中的“混合法”优势。武树臣先生精辟地指出：“就法律文化的宏观样式而论，中华民族经过数千年的法律实践活动，摸索并总结出了独树一帜的法律工作程序——‘混合法’。”“‘混合法’样式概括了中国法律实践活动的总体姿态，它是中华民族智慧的结晶，也是法律实践活动客观规律性的体现。‘混合法’是中国传统法律文化的骄傲，也是世界法律文化的宝贵财产。200年来，世界法律文化不仅在内容上而且也在形式上出现并持续着新的方向，这就是成文法型的大陆法系与判例型的英国法系的相互靠拢。”因而，“世界法律文化的共同趋势是‘混合法’，这是人类法律实践活动从单一型走向融合型的必然规律。我们面对世界法律文化发展的大势，回顾中国传统法律文化的漫长历程，应当提高民族自尊心和自信心，努力挖掘和总结中国古已有之的宝贵财富，使之发扬光大，为当今法律文化建设事业服务。”(44)
挪用公款罪客观要件的反思与重构

作者：绳宝森、郭小锋、李旺城


【内容摘要】挪用公款罪通说的客观要件为“归个人使用”和“（挪后）公款用途”，针对这一观点进行剖析与反思，重构符合挪用公款罪本质特征的客观要件——“挪用行为”，使得挪用公款罪之规定更为科学化、合理化。
【关键词】 挪用 归个人使用 公款用途 客观要件

《刑法》第384条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪…”据此可断，挪用公款罪的构成要件主要涵盖“挪用公款归个人使用”和“公款用途”两部分。而“公款用途”部分又可分为“消费型挪用公款”、“营利型挪用公款”和“非法型挪用公款”，其客观要件也是各不相同，从而极大地丰富了挪用公款罪客观要件的内涵。但是，随着对挪用公款罪研究的不断深入和近十年实践经验的积累，发现刑法及相关立法解释、司法解释所规定的挪用公款罪客观要件存在一些不合理因素，值得进一步商榷和探讨。
一、“挪用公款归个人使用”应否作为挪用公款罪的客观要件
笔者认为，“挪用公款归个人使用”不应规定为挪用公款罪的客观要件。其理由如下：
1、 挪用公款归个人使用仅表明公款去向，与挪用公款罪构成要无关。一般认为，犯罪构成是建立在行为的严重社会危害性的基础之上的，因而在考察决定挪用公款社会危害性程度的因素时，
2、 主要应立足于与挪用行为本身有关的因素，如挪用数额、挪用情节等。至于挪用公款后究竟归个人使用还是归单位使用，反映的只是公款的去向问题，与挪用行为本身并无直接联系。
2、挪用公款归个人使用作为挪用公款罪客观要件，破坏了刑事法律体系条文之间的内在统一性和协调性[1]。一般认为，在认定贪污罪的过程中，非法占有的财物去向不影响贪污罪的成立，只是作为量刑的法定或酌定情节，因而即便行为人在非法占有财物后将其挥霍、捐赠或归公所有也是如此。而刑法通论认为，贪污罪和挪用公款罪都属于贪污贿赂类型的犯罪，均为国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪，既侵害了公共财物的所有权（挪用公款集中体现侵害公款使用权）也侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性，故两者之间具有相似性和类比性。从罪与罪之间在构成要件上相互协调的角度看，贪污罪不区分归个人占有、使用还是归个人占有、使用，均构成贪污罪，那么挪用公款罪也不应当区分归个人使用还是归单位使用。
3、挪用公款归个人使用的社会危害性程度较挪用公款归单位使用的社会危害性程度要大，没有科学的理论依据。立法者之所以将挪用归个人使用情形评价为犯罪行为，而将挪用公款归单位使用情形排除在犯罪之外（后来全国人大常委会的立法解释对此有所松动），其主要着眼于“偿还能力”大小。但是，在评价挪用公款的社会危害性时应更多地关注挪用公款的数额、情节等方面，而不应过分考虑公款的偿还能力，即便挪用的公款不能偿还或者全部偿还，可以作为量刑情节予以考虑。实质上，立法者作这种无谓的区分，混淆了定罪与量刑之间本质的区别，将量刑阶段时考虑的因素提至定罪阶段，必然会导致罪状内涵的缩小，不利于打击和预防犯罪。
4、挪用公款归个人使用在理解与解释问题上出现了种种的困惑，也决定应取消“挪用公款归个人使用”这一客观要件。实践中，对“挪用公款归个人使用”的理解存在很大争议，对此司法机关和立法机关也是一再作出解释。例如，1998年4月6日最高人民法院通过的《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》将“挪用公款归个人使用”解释为挪用公款给本人使用或者给他人使用，抑或给私有公司、私有企业使用；2001年9月18日最高人民法院又通过的《关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》将“挪用公款归个人使用”解释为以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用和为谋取个人利益，以个人名义将公款借给其他单位使用；2002年4月28日全国人大常委会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》将“挪用公款归个人使用”解释为供本人、亲友或者其他自然人使用，以个人名义将公款供其他单位使用和个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。尽管每一次解释都具有其进步性和合理性，但是距离《刑法》第384条之规定却越来越远，已将“挪用公款归个人使用”解释得面目全非。笔者认为，产生分歧的根源在于立法者在画“蛇”后又多添一“足”——挪用公款归个人使用，致使后来越描越黑[2]。
二、“公款用途”应否作为挪用公款罪的客观要件
针对挪用公款归个人使用的三种不同用途，法律及司法解释相应规定了不同的挪用数额和挪用时间：公款用于营利活动、非法活动以外的，需挪用公款数额较大并且超过3个月未还才构成挪用公款罪；公款用于营利活动的，只需挪用公款数额较大即可构成挪用公款罪；而公款用于非法活动的， 既无挪用数额的限制，也无挪用时间的限制。这时，公款用途对挪用公款罪的成立起着决定性作用，实质上已成为挪用公款罪客观要件之一。但是，笔者认为，公款用途不应作为挪用公款罪的客观要件，其理由为：
1、公款用途属于犯罪动机的范畴，一般不应构成犯罪的客观要件。刑法通论认为，犯罪目的和犯罪动机存在本质性的区别。犯罪目的是行为人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，而犯罪动机则是刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心起因就性质而言[3]，犯罪目的总是违法，犯罪动机则不一定违法。就行为对客体所起的作用来说，目的行为必然要侵害一定的客体，但动机行为则不一定对客体构成侵犯。因而在刑事司法中，总是根据目的行为定罪，而不是根据动机行为定罪。也正是基于此，刑事立法只能把目的行为规定为犯罪构成的客观要件，动机行为则于犯罪的成立不生影响[4]。。据此，《刑法》第384条对挪用公款罪客观要件的规定有悖于这一规律，因为在挪用公款犯罪过程中“挪用”行为属于目的行为，而挪用公款后支配公款行为属于动机行为，其公款具体用途并不影响挪用公款罪的成立。
2、公款用途并没有侵害挪用公款罪的犯罪客体。就行为对犯罪客体的作用来说，侵害公款使用权、国家工作人员职务的廉洁性的，是挪用公款中的“挪用”行为——目的行为，而非对公款后续的支配行为——动机行为，即便有些支配行为（如挪用公款进行赌博、走私等）也侵害了某种犯罪的客体，但其侵害的是另一种法律关系和犯罪客体。因而，从挪用公款的社会危害性来看，“挪用”行为总是违法的，伴随着社会的危害性，而公款支配行为则不一定违法，也不一定具有社会危害性。例如，行为人因投资证券的需要而挪用公款30万元，这里的挪用30万元是目的行为，是违法的，也是具有社会危害性的；投资证券则是动机行为，显然这一动机并不违法，也不具有社会危害性。又如行为人将挪用的公款给亲人治病，给孩子缴纳上大学的学费这一行为本身，并不是危害社会的行为。这表明了，挪用公款之后的公款具体用途的“支配行为”对挪用公款罪的构成并无影响。因此，刑法无需将公款用途的“支配行为”规定为挪用公款罪的客观要件。
3、将公款用途作为挪用公款罪的客观要件，同样破坏了刑事法律体系条文之间的内在逻辑关系。从犯罪客体上看，贪污罪和挪用公款罪同属于贪污贿赂犯罪，侵犯的是同类客体，具有同质性。而根据刑法规定发现，贪污罪中并没有将贪污后的公款用途作为贪污罪的客观要件，但是在实践中存在行为人贪污后公款用于营利活动、非法活动或其他活动的情形，这与刑法和相关司法解释对挪用公款罪的具体用途进行浓墨重彩的规定的做法形成了鲜明的对比，导致了刑法条文内在逻辑结构的失调。同样刑法对其他侵犯财产权能的犯罪，如受贿罪、职务侵占罪、盗窃罪、诈骗罪（不包括挪用资金罪）等均未以用途作为犯罪的构成要件。因而，刑法关于挪用公款罪用途的规定是有悖于刑法体系内在的逻辑关系。
三、“超过3个月未还”应否作为“消费型”挪用公款罪的客观要件
笔者认为，“超过3个月未还”不应作为“消费型”挪用公款罪的客观要件。其理由为：
　　1、将“超过3个月未还”作为“消费型”挪用公款罪的客观要件之一，不符合“挪用”一词的内涵。所谓“挪用”是指临时或暂时挪作他用，用完即还，其中包含了“临时”和“归还”之义，所以无需作出超过3个月未还的重复规定，否则，容易造成误解和歧义。例如，有人将“超过3个月未还”理解为挪用公款时间超过3个月且在案发时未主动归还，也即如果挪用公款超过3个月，但在案发时已经归还的，便不符合挪用公款罪的法定构成要件，不应视为犯罪。也有人将“超过3个月未还”理解为挪用公款在3个月期限内未归还的，构成犯罪，而如果在3个月内归还的，则不构成犯罪。
　　2、从刑诉法关于酌定不起诉的规定看，“超过3个月未还”也不应作为“消费型”挪用公款罪的客观要件之一。刑法之所以规定“消费型”挪用公款行为需要超过3个月未还，其主要的考虑是刑法的谦抑性原则和这类行为的社会危害性不大，尤其在行为人家人患有严重疾病的情况下而挪用公款的，法律实际上是允许短期的挪用公款，既体现法律的人道主义又体现法律的规范作用。看似合理，但是结合刑事诉讼法进行考察，发现上述情形完全可以通过不起诉原理予以解决，而非刑法在违背常人共识和理解的前提下刻意地去体现谦抑性和人道主义之规定。
3、行为人挪用公款（“消费型”）不超过3个月案发如何定性。按照现行刑法规定，行为人的挪用公款行为显然不构成犯罪。这样会导致一种很有意思的现象，行为人是否构成犯罪与检察机关侦查或侦破时间紧密相关，如果3个月后案发、公款未还的，则构成挪用公款罪，而如果3个月内案发、公款未还的，则不构成犯罪。但是，两行为并没有任何本质性区别，其结果却截然相反，原因在于不应将“超过3个月未还”作为“消费型”挪用公款罪的客观要件加以规定。
四、挪用公款罪客观要件应围绕“挪用”之行为进行重构
（一）命题必要性之论证
1、从挪用公款罪的本质特征看，长期以来，理论界和司法界较一致认为挪用公款罪的本质特征是“公款私用”。该观点的形成主要同挪用公款罪确立的历史背景相关，1988年1月21日全国人大会常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》首次确定挪用公款罪，时值计划经济阶段，这时期私的领域被视为雷区，也是刑法重点打击的对象，当然在挪用公款罪的规定中也有所体现，如“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用…”其中，主体为“国家工作人员、集体经济组织工作人员”、行为性质为“挪用公款归个人使用”，集中反映了对“公款私用”的打击。后来的1997年刑法对挪用公款罪的规定基本沿用1988年之规定，而后的高法、全国人大常委会出台的相关解释也是对“公款私用”思想修正和完善。但事实上，当前经济体制实现了由计划经济向市场经济的转变，社会经济生活中人们已接纳私的形态，而且挪用公款的犯罪形态也不再局限于挪用公款归个人使用，其根基条件已发生了本质性变化。如若仍坚持“公款私用”为挪用公款罪的本质特征，并依此来构建挪用公款罪的客观构成要件，势必导致挪用公款罪的外延缩小、法网疏漏，不利于打击和预防这类犯罪。因此，笔者认为，“挪用”行为才是挪用公款罪的本质特征，并依此来构建挪用公款罪的客观构成要件。
2、从“挪用”行为的内涵与外延看，所谓“挪用”，从其字面上理解，“挪”即移动，“用”指用途或使用之义，但此处“用途”特指公款原本的用途，而并非指挪用后公款的用途，因而“挪用公款”指具体指改变公款原本用途而作他用。虽然其内涵较为简单，但是其包含的外延却极为丰富，“挪用”行为不仅涵盖了公款私用、公款他用，而且还涵盖了行为人谋取利益的挪用和不谋取利益的挪用等内容。事实上，立足于当今社会的需要和挪用公款的本意，挪用公款罪规范的对象应为国家工作人员利用职务之便将用途明确的公款挪作他用的行为。
3、从司法实践的角度看，围绕“挪用”行为构建挪用公款罪客观构成要件便于司法操作。事实上，操作方便与否在一定程度上决定某一罪名规定得是否合理，因为再好的规定最终还是要付诸实践。就目前挪用公款罪的司法实践而言，操作难度相当大，主要源于法律规定的赘琐所致。例如“归个人使用”要件，相关法律、立法解释、司法解释对此反复进行解释，最终确定其含义为“（1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用；（2）以个人名义将公款供其他单位使用；（3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。”这里的“其他单位”是否包括个体工商户和不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业，以及个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，为何须要谋取个人利益等问题，都是法律对挪用公款罪客观要件规定赘琐的表现。实际上，不论以个人名义将公款供国有企业、法人资格企业使用，还是供个体工商户和不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业使用；也不论个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益，还是没有谋取个人利益，均应构成挪用公款罪。因此，笔者认为，法律没有必要进行这种赘琐的规定，相反可以将一些条件规定为情节犯或者加重犯。
（二）应围绕“挪用”行为构建挪用公款罪客观要件
根据刑法罪状原理，挪用公款罪围绕“挪用”行为构建挪用公款罪要件应采取简单罪状的形式进行表述。这样，直接涉及到挪用公款罪法律条文的修改。对照现行刑法条文，笔者建议作如下修改：
（刑法）第三百八十四条 国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
　　挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的，从重处罚。
修改后挪用公款罪的特征是：客体要件为侵害公款使用权和国家工作人员的廉洁性；客观方面表现为挪用行为，即擅自改变公款使用权或用途；主体要件为国家工作人员；主观方面为直接故意，即明知自己挪用公款的行为会发生社会危害的结果，并且希望这种结果发生；加重要件为挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物之行为。