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有限责任公司设立协议浅析/李卫存

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 04:04:13  浏览:8465   来源:法律资料网
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有限责任公司设立协议浅析

李卫存


【摘要】有限责任公司设立协议是公司设立人为了规范公司设立行为,明确各设立人的权利义务而订立的协议。我国现行公司法没有对设立协议作出明确规定,但设立协议却在实践中发挥着至关重要,设立协议不仅会影响公司设立的进度、设立时间及公司能否最终成立,甚至对公司成立后的存续及解决设立股东之间纠纷都会产生影响。


【目录】
摘要
一、有限责任公司设立协议的含义及法律属性
二、有限责任公司设立协议与公司章程之间的关系
三、公司设立协议在公司成立之前的作用
四、有限公司成立后设立协议的效力问题
结语






一、有限责任公司设立协议的含义及法律属性
(一)有限责任公司设立协议的含义
有限责任公司设立协议,也被称为出资协议,是指在有限责任公司设立过程中,发起人为规范公司设立行为、明确各自在公司设立过程中的权利义务,就设立有限责任公司及其相关事项所达成的协议。
设立协议一般包括以下内容:拟设立公司注册资本的数额、各发起人的出资方式、出资数额、出资时间、各发起人在设立过程中的权利和义务、公司设立不成时的费用分担、发起人违约责任、争议解决方式等。对于一般的有限责任公司(采取有限责任公司形态的外商投资企业以外的有限责任公司),设立协议并非公司设立的法定要件,但其在实践中可以规范公司设立行为、保证公司设立,同时为处理公司设立中的纠纷提供具体依据,因而在处理公司设立纠纷方面具有不可替代的积极作用。
(二)有限责任公司设立协议的法律性质
有限责任公司设立协议,是以设立有限责任公司为根本目的,经各发起人协商一致而订立的,旨在调整各设立人之间的权利义务的协议。
在公司法理论界和司法实践中,绝大多数人都认同“公司设立协议的法律性质属于合伙协议”这一观点。我国公司法在第二十八条、第三十一条中分别规定了逾期出资股东的违约责任和出资瑕疵的连带责任,最高院出台的公司法司法解释三第四条又对公司设立不能时股东应承担违约责任作出了进一步明确,以上规定都是对公司设立人之间为合伙关系,其所签订的设立协议为合伙协议这一观点的认同。
二、有限责任公司设立协议与公司章程之间的关系
(一)有限责任公司设立协议与公司章程的共同点
1、设立协议与公司章程的制定主体具有一致性
设立协议和公司章程的制定者同为为公司的设立人,两者的在绝大多数情况下都由相同主体制定,且都是全体设立人共同意志的体现。
2、设立协议与公司章程的制定目的具有一致性
设立协议和公司章程的制定目的都是为了保证顺利设立有限责任公司。
3、设立协议与公司章程在内容上具有一致性
在实践中,公司章程的制定一般以设立协议为基础,并吸收设立协议的基本内容,包括:公司名称、注册资本、经营范围股东构成、出资形式和数额、公司的组织机构、等事项都是是公司章程和设立协议的共同内容。
4、设立协议与公司章程的制定时间都是在公司登记成立以前
(二)设立协议与公司章程的差异
虽然设立协议和公司章程在目标具有一致性程并在那其他方面存在许多相同之处,但两者也存在着诸多差异。
1、设立协议与公司章程的效力范围不同
设立协议是全体发起人订立的民事合同,其调整的是公司发起人之间的权利义务关系,通常只在发起人之间具有约束力,公司章程作为公司法定的必备文件其效力范围及于公司的设立股东、按照公司章程和公司法规定后加入公司的股东、公司、董事、监事及公司的高级管理人员,包括公司经理、副经理财务负责人及公司章程规定的其他人员。
2、设立协议与公司章程的效力期间不同
设立协议调整的是公司设立过程中的法律关系和法律行为,其效力期间为,自发起人达成一致、设立协议签订之日起生效,伴随着公司设立的整个过程,公司设立的过程就是设立协议的履行过程。
公司章程的效力则以公司成立为前提,伴随于公司存续的全部时间。
3、设立协议与公司章程的法律要求不同
对于有限责任公司而言,设立协议只是全体设立人为规范公司设立行为、明确各自在公司设立过程中的权利义务,就设立有限责任公司及其相关事项所达成的民事协议,并非设立有限责任公司的法定要件,就内容而言法律没有明确规定,其内容更多的体现的是设立人的共同意志。
公司章程是公司设立必备的法律文件,任何公司登记成立都必须提交公司章程,而且公司法对公司章程的内容做出了明确规定,公司法第二十五条规定:“有限责任公司章程应当载明下列事项:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”以上内容都是公司章程的法定记载事项。
三、公司设立协议在公司成立之前的作用
设立人之间订立设立协议的目的在于保证公司的顺利设立,明确各设立人在公司设立过程中的权利义务,规范设立的行为,防范公司的设立风险,保障各设立人的合法权益,同时明确公司设立不能时相关责任的承担,为解决公司设立不能而引发的纠纷提供的具体依据。
在公司设立过程中的作用主要为:明确各设立人的出资义务,包括各方出资形式、出资数额、出资时间,明确各设立人在公司设立中的职责,如协助办理前置审批手续、协助办理设立登记、提供设立公司所需的相关材料及证件等。同时约定设立人不依约履行义务所应承担的责任及相应补救措施。在公司成立不能时的作用为:确定公司不能合法设立时设立费用的承担;判定出资人的违约行为;确定违约人的赔偿责任,为各方化解纠纷提供具体依据。
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南京市人民政府批转市爱卫会《关于加强爱国卫生工作的若干规定》的通知

江苏省南京市人民政府


南京市人民政府批转市爱卫会《关于加强爱国卫生工作的若干规定》的通知

 (1992年8月1日 宁政发〔1992〕191号)




  第一条 为了加强城乡爱国卫生管理,创造良好的生活、工作环境,保障人民健康,根据《国务院关于加强爱国卫生工作的决定》等有关文件,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本规定适用于在本市行政区域的所有单位和个人。


  第三条 各级人民政府要加强对爱国卫生的领导,把爱国卫生工作纳入社会发展规划,统筹安排,统一管理。


  第四条 各级爱国卫生运动委员会(以下简爱卫会)负责统一领导、统筹协调本市的爱国卫生和防治疾病工作,各级爱卫会办公室具体实施本规定。


  第五条 爱国卫生工作的基本方针和方法是:政府组织、部门协调、群众参与、科学治理、社会监督。


  第六条 爱卫会各委员部门负责本部门分管的爱国卫生工作,每年制定工作规划,实行目标管理和部门分工负责制。各部门应当做到:
  (一)计划、财政、物资部门对开发爱国卫生工作所需的经费、物资要予以保证。
  (二)建设、环卫部门要把各类卫生基础设施纳入建设规划,加强环卫队伍建设,做好生活废弃物的清运和无害化处理。
  (三)环境部门要对排放废水、废气、废渣的污染源和噪声源组织管理,减少其危害。
  (四)商业、粮食、工商行政等部门要结合生产和经营管理,贯彻国家各项卫生法规和食品卫生标准,提高食品卫生质量,搞好农贸市场和个体饮食摊点的卫生管理。
  (五)卫生部门要加强对食品、饮食、服务行业、各类公共场所、农贸市场和城市生活饮用水及水源的卫生监督,预防食物中毒,做好各类疾病的防治工作。
  (六)化工、轻工、医药部门要生产、供应高效、低毒、低残留量的防治疾病、消毒杀虫药械和农村改水材料。
  (七)农业部门要结合农村规划和农田建设,做好人畜粪便的管理及粪便无害化处理,做好农田灭鼠,防治人畜共患的家畜疾病。
  (八)劳动部门要加强安全生产监督管理,督促企业逐步改善劳动条件,做好劳动保护工作。
  (九)水利部门负责解决人畜饮水困难和与饮水有关的地方病地区的改水工作。
  (十)铁路、交通、民航、旅游、园林等部门应当加强“窗口”地区的环境建设,做好卫生工作。
  (十一)教育部门要加强对学生系列健康教育,培养学生爱清洁、讲卫生的道德风尚,组织学生开展爱国卫生活动。
  (十二)宣传、文化、广播电视、新闻出版部门要采取多种形式开展卫生宣传,普及卫生科学知识。
  (十三)工会、共青团、妇联要组织职工、青年、妇女参加爱国卫生运动,开展社会卫生公德教育,搞好个人和家庭卫生。
  (十四)驻宁部队在开展军内爱国卫生工作的同时应当协助地方开展爱国卫生工作。


  第七条 市爱卫会负责制定除鼠、蟑螂、苍蝇、蚊子(以下简称“四害”)规划,各级爱卫会组织实施。


  第八条 街道办事处和乡(镇)人民政府应当组织开展除“四害”活动,控制“四害”密度,落实防范措施。


  第九条 街道办事处和乡(镇)人民政府要逐步建立除“四害”专业队伍,同时开展咨询服务。


  第十条 任何单位和个人都有义务参加消灭“四害”等病媒生物的活动,并承担其责任。


  第十一条 所有除“四害”的药品,须经国家和省级检验合格,并经市爱卫会指定的检验机构检验合格后,方可供应使用。


  第十二条 卫生防疫部门要做好“四害”密度的监测及除“四害”的技术指导工作。


  第十三条 除“四害”工作实行义务服务和有偿服务相结合的原则。无能力除“四害”的单位和个体工商户,可委托专业队伍代办服务。


  第十四条 各级爱卫会要组织开展全民健康教育,增强全民卫生意识。


  第十五条 中、小学校应当按照国家和省、市规定的教学计划,开设健康教育课。幼儿园应当进行卫生保健常识教育。企事业单位和特种行业应当开展防治常见病、多发病、职业病、传染病的教育。医疗卫生单位应当开展候诊、病区、康复等卫生知识教育。


  第十六条 禁止吸烟的公共场所有明显的禁烟标志。管理单位应当严格管理。


  第十七条 各级人民政府要制定农村卫生工作规划和目标,改善农村卫生条件。


  第十八条 乡(镇)人民政府应当组织开展农村改环境、改水、改厕所、改炉灶、改畜圈的管理人、畜粪便(以下简称“两管五改”)的工作。各级爱卫会要指定有关单位,做好“两管五管”的业务指导和技术培训工作。


  第十九条 各级爱卫会应当开展爱国卫生工作的监督检查和竞赛评比活动,督促有关单位做好工作。


  第二十条 各级爱国卫生工作机构的爱国卫生监督员负责具体实施爱国卫生监督检查工作。爱国卫生监督员由卫生、环境保护、市容、环卫、工商行政及其他专业监督机构推荐,爱卫会考核并经同级人民政府批准,发给证书、证章。


  第二十一条 各级爱国卫生工作机构可以在各有关单位聘任爱国卫生检查员,负责爱国卫生工作机构委托的爱国卫生检查工作。


  第二十二条 爱国卫生监督员和爱国卫生检查员的主要职责:
  (一)爱国卫生监督员的主要职责:
  (1)了解、监督本规定在有关部门、单位的执行情况,向同级和上级爱卫会报告,依法处理违反本规定的行为;
  (2)根据爱卫会的要求组织各种卫生检查、竞赛、评比、卫生效果评价、评选先进单位和个人的活动;
  (3)为各级爱卫会开展工作提供咨询服务;
  (4)执行上级和同级爱卫会交办的其他各项监督任务。
  (二)爱国卫生检查员的主要职责:
  (1)检查基层单位执行本规定的情况,并向同级和上级爱卫会报告;
  (2)宣传爱国卫生、防治疾病知识,进行爱国卫生法制教育,组织发动群众维护公共卫生;
  (3)参加各级爱卫会组织的各种卫生检查、竞赛、评比活动;
  (4)执行上级和同级爱卫会交办的其他各项检查任务。


  第二十三条 爱国卫生监督员和爱国卫生检查员在执行任务时,必须出示证件;对所提供的技术资料有保密的义务。


  第二十四条 凡符合下列条件的单位和个人,由各级政府或者各级爱卫会给予表彰和奖励:
  (一)在爱国卫生工作中成绩显著的;
  (二)在爱国卫生科学研究中做出突出贡献、取得显著效益的;
  (三)在爱国卫生管理工作中成绩显著的。


  第二十五条 有下列情况之一的单位和个人,由授予荣誉称号的单位取消其爱国卫生荣誉称号:
  (一)弄虚作假取得爱国卫生荣誉称号;
  (二)卫生质量下降,不符合爱国卫生荣誉称号的;


  第二十六条 对违反本规定的单位和个人,各级爱卫会可给予批评教育、警告或者通报批评,并责令其限期改正;严重的要追究领导责任。


  第二十七条 对阻碍、拒绝爱国卫生工作人员依法执行公务的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》进行处罚;构成犯罪的,由司法机关追究刑事责任。


  第二十八条 本规定自发布之日起施行。

合同法理论在悬赏广告中的适用

夏立彬


悬赏广告在日常生活较常见,各级法院受理悬赏广告类型的案件也日益增多,悬赏广告法律性质在理论界引起各种争议,悬赏广告的法律适用在司法实践中也存在不同的意见。这是由于我国立法上的缺陷,没有悬赏广告这方面的法律规定而引起的。在新《合同法》未有施行前可适用《民法通则》中有关合同之债的规定来处理。新《合同法》施行后,《合同法》中的“要约、承诺”等制度可为悬赏广告在司法实践中提供了依据。
关于悬赏广告性质的认定,主要存在两观点,即契约说和单方法律行为说。契约说认为,悬赏广告不是独立的法律行为,而是一种契约(合同),因为广告人对不特定的人所提出的条件为一种要约。此要约因一定的行为的完成而成悬赏合同,我国多数学者持这种观点。为此,我国有关专家曾借鉴国外立法例在起草的《中华人民共和国合同法(建议草案)》第二章第一节的第13条规定了悬赏广告的内涵、数人完成指定行为时报酬请求权、悬赏广告撤销等内容。日本及英美法系各国多数学者认定悬赏广告是一种契约。例如,日本民法典第529条的规定“以广告声明对实施一定行为人给予一定报酬者,对完成该行为者,负给付报酬的义务”。单方法律行为说认为,悬赏广告一种单独法律行为,广告人对完成行为的人单方面有支付报酬的义务,而不需要完成和为的人作出承诺。其有利之处是不具备主体资格的人(指限制行为能力和无行为能力的人)都可以在完成广告所指定的行为以后成为对广告享有报酬请求权的人,并且可以减轻行为人(或相对人)的举证负担。它还指出采用契约说存在以下几方面的漏洞:第一是对事先不知道广告内容者完成特定行为后是否享有报酬请求权的问题;第二是广告人可以在相对人交付悬赏行为成果之前撤回或撤销其要约、变更要约的内容,这显然对相对人(行为人)不利;第三,相对人是否可以适用同时履行抗辩权原则。这种观点为德国及台湾的多数法学家所主张,我国的法学专家王利明、马强等人也持此观点。例如,德国民法典第657条规定“通过公开的通告,对完成某行为,特别是对产生结果悬赏的人,有向完成行为的人给付报酬的义务,即使行为人完成行为时,未考虑到此悬赏广告者,亦同。”
笔者认为,悬赏广告不是单方法律行为,而是一种契约。下面结合合同法相关理论,阐述如下意见以驳单方法律行为说对契约说所指出的漏洞:
1、悬赏广告对其本身性质来讲是一种特殊的要约。(1)《合同法》第21条规定“承诺是受要约人同意要约的意思表示”、第25条规定“承诺生效时合同成立”。在悬赏广告中广告人发出悬赏之广告实际上是向社会不特定的人发出的一种特殊要约。这种要约发出以后,如果某人一旦完成了悬赏广告中的指定行为,则是对广告的有效承诺,双方就形成了债权债务关系。(2)当然,悬赏广告要约发出后,广告人享有撤销权。例如,德国在民法典第658条规定“悬赏广告可以在完成行为前撤回。撤回仅在以与悬赏广告同样的方式进行通告或者以特殊通知通告时,始为有效”。《合同法》第18条规定“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人”。悬赏广告其本身具有特殊性即合同标的是行为(即悬赏广告中所指定的行为),该行为是承诺和履行合一的行为。撤销权行使可以借鉴日本民法典第530条规定“(一)于前条情形,广告人于无法完成其指定行为者期间,可以用与前广告同样方法,撤销其广告。但是,于其广告中表示了不撤销意旨者,不在此限。(二)不能依前款所定方法撤销时,可以以其他方法撤销。但是,其撤销只对知情者有效。(三)广告人规定实施其指定行为的期间时,推定为抛弃其撤销权。”所以这种撤销权的行使,须在行为人完成悬赏行为之前为之,悬赏行为完成以后表示撤销的,悬赏广告仍然有效。(3)对悬赏广告行使撤销须符合一定的形式要求,即应当采取悬赏广告的同一方式进行或采取绝大多数人能够知道的方式进行。在有效的撤销行为之后完成的悬赏行为,则不发生悬赏广告的效力。例如,德国民法典第658条规定。。
2、悬赏广告是权利义务的统一体。一般来说,悬赏广告权利主体是行为人(即完成悬赏广告中指定行为的人),义务主体是广告人。双方当事人相互对应,形式相对的民事法律关系,即契约关系。广告人是悬赏广告中特定的一方主体。至于行为人的资格不宜作特别要求,凡是具有民事权利能力,有一定辨识能力的人,都就成为合格主体。《合同法》第47条第1款规定“限制民事行为能力人订立的合同,经法定代理人追认后,该合同有效,但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认”。在悬赏广告中,广告人给付悬赏报酬予行为人,是合理的,纯获利益的。根据《合同法》第47条的规定,只要行为人完成了悬赏行为,就有权获利报酬,没有必要审查行为人的主体资格。《合同法》第6条规定“当事人行使、履行义务应当遵循诚实信用原则”,第60条第2款规定“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质目的和交易习惯履行通知。协助、保密等义务”。在悬赏广告中,行为人事先不知道悬赏广告的情况下,但在其完成特定行为而交付悬赏行为成果时,广告人应有告知义务,而相对人有接受或放弃悬赏报酬的权利。如广告人不告知悬赏广告内容,则违背了《合同法》第60条规定,属于一种欺诈行为。根据公平诚信原则,行为人有权要求广告人对此承担法律责任。
3、悬赏广告是承诺和履行合一的行为。《民法通则》第79条第2款规定“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主,因此支出的费用由失主偿还”。这是崇尚拾金不昧精神在民法上体现。悬赏广告中,行为人去履行悬赏广告中指定的悬赏行为时,是对悬赏合同的承诺;同样,行为人对悬赏合同作出承诺时,己去完成行为人在悬赏广告中指定的悬赏行为。在悬赏广告中,行为人返还行为成果的义务在先,而要求广告人支付报酬的权利在后。此时行为人不能根据《合同法》相关规定来履行抗辩权,否则,与《民法通则》第79条第2款的规定相悖。

作者地址:浙江省泰顺县人民法院 
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