民法总则在婚姻法中的适用问题/王礼仁

上一篇: 不走正门走侧门——质疑用行政诉讼处理婚姻登记纠纷/王礼仁
下一篇: 新时期反渎职侵权工作的思考/徐凤林

挪用“未还”问题探讨

□陈世炎 黄任泉


【关键词 】 挪用行为 超过三个月 案发前 未还 归还
【内容提要】挪用案件侵犯了财产的使用权，由于理论界对如何理解挪用“超过三个月未还”存在较大的争议，实践中对这类案件的处理较难把握，本文对比不同观点，从理论和实践两个角度就这一问题进行探讨并且提出挪用行为应当始于公款或单位的资金被犯罪嫌疑人挪作他用即由原来的单位使用改变为个人私用，而终于犯罪嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位使用，只要案发前犯罪的形态没有改变，就不应以其作为挪用行为终止的时间，对案发后未还的时间仍应计入挪用未还的时间。

近日，在研究一起挪用资金案件诉与不诉的问题时，出现了较大的分歧。案情是这样的：2002年6月份，胡某受聘一供电所电工，负责该供电所辖区一村的用电安全、抄表及收费工作。期间,胡某先后将所收的电费用于个人购房等。经供电所财务与胡某核对，截至2003年3月底，由胡某经手收取应缴但未缴给供电所的电费115000元。随后，胡某外出失去联系，供电所人员多次找其未果。2003年6月中旬，胡某电话委托其妹将房子卖出后归还供电所55000元。2003年9月24日，供电所向公安机关报案。公安机关于2004年1月2日决定立案侦查。2004年3月15日，公安机关向胡某的妻子提取剩余的赃款60000元。
虽然 1997年刑法修订后，最高人民法院于1998年4月6日颁布了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》〈以下简称高法解释〉。但是，无论是刑法理论还是刑事实务，仍一直在沿用最高人民法院、最高人民检察院于1989年11月6日颁布的确《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》〈以下简称两高解答〉，特别是对于“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还”中的“超过三个月未还”应作如何理解存在众多不同的观点。
第一种观点认为：两高解答中“归个人使用，数额较大，超过三个月未还”的“未还”是指案发前〈被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉未还，行为人挪用行为终止的时间应为案发时即被司法机关、主管部门或者有关单位发现时，只有在此前挪用未还的时间才能计入挪用超过三个月未还的时间，而此后未还的时间应属司法机关、主管部门或者有关单位对其追缴赃款的时间，不应计入挪用未还的时间。持这一观点的人直接引用两高解答,未对其条文前后的语义予以全面而必要的理解。按这一观点，胡某虽有利用经手收取电费的职务便利，将收取的电费挪归个人使用的行为，至2003年3月底供电所与其核对发现而案发，但其在2003年3月前从何时开始挪用，至案发时即2003年3月底前“未还”的时间是否超过三个月无法查清，全案确实难以认定，应作存疑不起诉。
第二种观点认为：挪用公款“超过三个月未还”时间后限，“是指从挪用时到被追查，时间已超过三个月”。挪用案发后未必就立即被有关部门追查，以时间期限计算，“案发前”不等于“追查前”。如果将时间后限限制在“案发前”，则“案发后”至“追查前”这段时间呈现空档，这段时间归还所挪用公款的行为无法适用法律①。持这一观点的人将挪用行为终止的时间界定在被追查时，但因对何时为追查时，以谁为追查主体没有明确，实践中仍难以把握。如本案，如果以供电所发现并追讨为追查时即2003年3月底，则无论胡某是否归还其行为都难以认定为犯罪应作存疑不起诉；而如果以司法机关的立案侦查为追查时即2004年1月2日，则对胡某挪用的115000元应全部认定为犯罪并起诉。这种以追查时来确定犯罪嫌疑人罪与非罪在实践中随意性很大，会出现供电所越早报案公安机关越早立案侦查胡某越有可能在不归还的情况下不构成犯罪的现象。
第三种观点认为：挪用公款“超过三个月未还”的立法规定表明，挪用公款在三个月期限内已退还的，不构成犯罪。但是只要行为人挪用公款未还，期限超过三个月的，就符合挪用公款罪的法定构成要件，至于未还期限超过三个月以后，挪用人还与不还，自愿还与强制还，已不是罪与非罪的法定界限，而是量刑问题了②。持这一观点的人显然没有将行为人挪用行为终止的时间界定在案发时即被司法机关、主管部门或者有关单位发现时，而是以挪用行为人实际归还的时间作为挪用行为终止的时间，依据这一观点，胡某在2003年3月底前已经利用自己经手收取电费的职务便利，将收取的电费115000元挪归个人使用，尽管挪用的起始时间无法查清，但至少可以从供电所财务与其核对时即从2003年3月底开始计算。除2003年6月中旬委托其妹将房子卖出后归还的55000元确实无法查明并证实其被挪用时间是否超过三个月未还，可作存疑不起诉以外。对于其余至2004年3月15日才归还的60000元，应认定为挪用资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，并应予以起诉。
第四种观点认为：挪用公款的“未还”，是指一审宣判前未还③。这种观点与第二种观点大同小异,只不过是将“追查前”的时间明确在一审宣判前而已，这在司法实践中会出现相同的犯罪事实检察机关以有罪起诉而法院作无罪判决的矛盾。根据这一观点，本案在公安机关向胡某的妻子提取剩余的赃款60000元后，应视为在一审宣判前归还，对胡某的行为不应认定为犯罪。
对比上述四种观点不难看到，对于同一案件事实用不同的理论去指导就会产生不同的结论，这在实践中容易造成执法上的混乱。有必要对挪用“未还”这一问题从理论和实践两个角度进行重新的审视并给予必要的明确。在上述不同观点中，笔者赞同以实际归还时间作为挪用行为终止时间的观点，理由是：
第一，挪用行为侵害了财物所有权中的占有、使用、收益权，其权能从财物被挪用时起即告丧失，至归还时恢复。
“挪用”，按字面解释，“挪”即移动，“用”指使用，“挪用”就是指移作他用，即改变事物的本来用途，转移作其他用途。它包括两方面的含义，一是把原定用于某方面的钱移到别的方面来用；二是私自用（公家的钱）④。挪用罪中的挪用，正如以上所述，从立法原意、该罪在刑法分则中的体例及其侵害的客体三个层面来看，其含义是私自用（公家的钱）。而“还”也有两层含义，一是返回原来的地方或恢复原来的状态；二是把借来的钱或物还给原主⑤。未还有三种情况，一是因行为人的主观故意，而造成未还；二是因行为人的主观过失，而造成未还；三是因意外事件或不可抗力的原因而造成的未还。但无论上述何种原因造成的未还，只要挪用人实施了挪用公款数额较大、且超过三个月未退还的行为时，即视为“挪用公款数额较大、超过三个月未还”的挪用行为⑥。三个月是衡量挪用公款归个人使用行为是否构成犯罪的时间标准。只要超过三个月并在三个月内未还的，即可构成犯罪⑦。挪用罪因是私自用（公家的钱）不存在借，“还”在条文中只能作恢复原来的状态的理解。因此，“挪用公款或资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还”其挪用行为应当始于公款或单位的资金被犯罪嫌疑人挪作他用即由原来的单位使用改变为个人私用，而终于犯罪嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位使用。只要这一时间跨度超过三个月就应认定挪用行为人的行为构成犯罪。
第二、挪用犯罪是刑法理论中继续犯的一种，犯罪终止的时间应为归还的时间。
挪用行为在一定时间内处于继续状态，具有行为的单一性、时间的持续性和客体的统一性，符合继续犯的特征⑧。犯罪的形态始终都处于不间断的状态即被挪用的公款或资金从一开始就一直处在被犯罪嫌疑人控制并使用的状态，并未因被司法机关、主管部门或者有关单位的发现而改变，侵害行为也没有因为司法机关、主管部门或者有关单位的发现而停止侵害，其犯罪的形态只有在犯罪嫌疑人将挪用的公款或资金归还单位即由个人私用恢复为单位使用或者是被挪用的资金〈在这里仅指独资企业〉虽未归还但得到了所有权人的同意由先前的挪用行为转化为欠款债务的情况下才改变，如某个体私营公司驻省外的业务代表许某，将平时收取的货款挪用，至年终结帐时仍有65000元无法归还，公司总经理考虑到许某的业务能力，允许其欠款并分期归还，在这种情况下，许某挪用的犯罪形态得以改变。因此，第一种观点以案发时间作为挪用行为的终止时间，将案发前的未还的时间计入挪用未还的时间而将案发后实际还未还的时间归属于司法机关、主管部门或者有关单位追缴赃款的时间不计入挪用未还的时间显然不符合刑法关于继续犯的理论。如果这种观点可以成立，那么，同属继续犯中的非法拘禁案，是否同样也可以将案发后公安机关解救人质的时间不计入非法拘禁的时间，这值得商榷。
第三、以归还的时间作为挪用行为终止的时间符合罪刑相适应的原则，也利于对国有或私营企业财产的保护。
正如前述，挪用行为一旦实施对财物所有权中的占有、使用、收益权的侵害即告开始，至归还时才恢复。挪用行为持续时间的长短，在很大程度上体现了该行为的社会危害性程度，其侵害的时间越长，社会危害性越大，所应承担的刑事责任也应当越重。而且，如果不将挪用行为终止的时间界定在实际归还的时间，在实践中还会出现挪用行为人只要在三个月内将挪用数额较大的公款的行为主动向司法机关、主管部门或者有关单位报告，则其挪用行为无论持续多久,也无论最终是否归还，永远都无法受到刑法的追究等规避法律的现象。这将造成很大的司法漏洞，给犯罪嫌疑人可乘之机，不利于对国有或私营企业财产的保护。如：李某系某机关财务科长，2003年3月25日，应其朋友运输个体户朱某的请求，将其保管的帐外资金120000元私自借给朱某建房，朱某承诺两个月内归还，后因朱某的运输车发生重大交通事故，朱某被刑事拘留并被判赔偿20万元，朱某之妻向李某表示暂无法归还120000元，同年6月15日，李某将自己挪用公款的事情向单位的领导交代并表示会尽快还上，单位领导责令其立即归还，同年6月20日因群众举报检察机关立案侦查，但李某至今都未归还。
第四，对刑法司法解释条文的理解应遵循合法性和合理性的原则。
刑法司法解释在一定的情况下可以超出刑法立法原意,但不能超出刑法用语可能的含义，这是合法性原则对刑法司法解释的具体要求⑨。而刑法司法解释的合理性原则，是指刑法的解释要合乎法理、人伦常理和社会发展需要之理⑩。对两高解答的理解同样应在这两个原则的框架内进行。
首先，无论是刑法条文还是相关的司法解释都未明确将挪用行为的终止时间界定在案发前〈即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉，因此，不应直接就将两高解答中所称的案发前定义为挪用行为终止的时间。
其次，两高解答是针对“挪用公款罪有三种不同的情况，在处理时应当注意”的问题所作的解答，其解答的前提条件是“有罪应如何处理”而不是“如何认定挪用公款罪”，结合该条文前后的语句对其含义应作“挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月后在案发前〈被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉未还，构成挪用公款罪。如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理”的理解，也就是说在同样是挪用公款归个人使用，超过三个月未还，都构成挪用公款罪的情况下，在案发前是否归还是处理和不处理的关键，案发前未还构成挪用公款罪应处理，案发前归还本息的可不认为是犯罪不处理。而不能作“挪用公款归个人使用，数额较大，案发前〈被司法机关、主管部门或者有关单位发现前〉超过三个月未还，构成挪用公款罪，未超过三个月未还不构成挪用公款罪，案发后未还的时间不计入挪用的时间”的理解，这种理解是对罪与非罪的理解，显然曲解了两高解答的应有之意，并且，对两高解答作此理解其结果会造成如前述的司法漏洞，也违反了刑法司法解释合理性之原则。
再次，高法解释与两高解答存在明显的区别：⑴、两高解答是针对“挪用公款罪有三种不同的情况，在‘处理’时应当注意”的问题所作的解答，而高法解释是针对“挪用公款罪，应区分三种不同情况予以‘认定’”的解释；⑵、两高解答“挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，可不认为是犯罪，由主管部门按政纪处理”，而高法解释“挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴”。“可以从轻处罚或者免除处罚”的前提条件是行为人的行为构成犯罪，因此，从高法解释中可以明确得出挪用公款归个人使用，数额较大“未超过三个月归还，不构成挪用公款罪”、“超过三个月未还，构成挪用公款罪”和“超过三个月但在案发前全部归还本金的，构成挪用公款罪，可以从轻处罚或者免除处罚”三种涵盖挪用公款归个使用，数额较大罪与非罪、罪轻与罪重全部情形的结论。显然，高法在解释挪用公款罪的认定时没有将挪用行为终止的时间界定在案发前，只将案发前是否归还作为量刑的情节而不再作为定罪的要件，在司法实践中，只能遵循合法性和合理性的原则对两高解答和高法解释作出正确的理解和适用。


①参见陈兴良主编：《刑法新罪评释全书》，中国民主法制出版社1995 年版，第816页
②参见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》〈下卷〉，河南人民出版社1996年版，第208-209页
③参见卢铁峰编著：《重点新罪名适用精解》，中国检察出版社2000年版，第386页
④参见《现代汉语词典》〈2002年增补本〉，商务印书馆，第939页
⑤参见《现代汉语词典》〈2002年增补本〉，商务印书馆，第549、472页
⑥参见刘家琛主编：《新刑法条文释义》〈下卷〉，人民法院出版社1997年版第1691页
⑦参见张穹主编：《贪污贿赂渎职“侵权”犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年版，第61页
⑧参见陈兴良主编：《刑法适用总论》〈上卷〉，法律出版社1999年版，第649--651页
⑨参见李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第83页
⑩参见李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第88页

〈作者单位：福建省南安市人民检察院〉



对刑事案件中“会计专门性问题”的认识

代志坚 刘文健

　　我国《刑诉法》第119条规定：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”对专门性问题法律没有明确界定，然而具体的案件中某一问题是否属于专门性问题是此案是否进行鉴定的先决条件。刑事案件中，什么问题属于会计专门性问题，需要进行鉴定，什么问题不属于会计专门性问题，不需要进行鉴定，在司法会计理论研究和实践中存在着较大的争议。一种观点认为：凡涉及财务会计方面问题的案件，其会计问题都属于会计专门性问题，都需要进行司法会计鉴定。另一种观点认为：并非涉案财务会计的问题都属于会计专门性问题，涉案中的会计问题是否需要进行鉴定，首先应界定涉案会计问题是否属于会计专门性问题，对属于会计专门性问题的案件才进行司法会计鉴定。本文试图从《刑诉法》相关规定人手，对会计专门性问题谈谈粗浅的认识，以期取得抛砖引玉之效。 　　

剖析《刑诉法》119条的含义，此规定目的是查明案情和解决案件中的专门性问题，达到目的的手段进行鉴定，鉴定的对象是专门性问题，鉴定的主体是有专门知识的人。要正确理解这一法律规定，还必须进一步弄清专门性问题和专门知识的概念。专门知识是指人类在认识世界、改造世界的实践中，在某一特定领域所获取和积累的经验的总和。通过高等院校课程设置我们可以发现，各专业设有基础性学科和专业性学科。基础性学科是各专业学生均需掌握的知识，如：哲学、微积分等课程，专业性学科是指特定专业的学生必修或选修的课程，如：会计专业的工业会计、财务分析等课程。要使专业知识为人们所理解和掌握，必须利用基础知识加以通俗化，会计学属于专业性学科，而会计学中对会计问题的描述则是使用的语言这一基础性学科的知识，会计中的计算法则也是以数学为基础的。因此，从这个意义上讲，没有纯粹的专业性知识。

专门性问题是指涉及某一专业领域的原理、原则、规则、规定、方法、程序等。需要经过具有专门知识的人复核验证后，才能判断和回答的问题。与之对应的是普通性问题或基础性问题。从理论上讲，专门性问题与普通性问题的界定标准是不一致的。一个问题对于某些人来讲，可能是专业性问题，而对于另一些人来讲，可能是普通性问题，一些以前认为是专业性问题，现在已成为普通性问题。人类社会认识的发展规律往往是不断地将专业知识转化为基础知识，将专门性问题转化为普通性问题。随着社会发展和人类进步，许多专门性问题被人们普通理解和掌握后变成了普通性问题。如电脑打字、绘画等，不久前还是专业电脑操作人员的工作，而现在已成为国家工作人员的一项基本技能。也许现在认为非常专业的问题，将来普遍被人们理解后会变成普通性问题。因此，笔者认为，专业性问题与普通性问题没有统一的、严格的界定标准。刑事案件中会计专门性问题，应该以诉讼参与人在鉴定之前是否正确理解和解释涉案问题的准确含义为界定标准。如果他们在鉴定之前已经理解和接受的问题，他们自己就能够作出正确解释，显然已没有必要指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。如：犯罪嫌疑人王××，在××年××月××日，利用担任×局局长的职务之便，代收其所属公司上交管理费(人民币现金)5万元，不交单位入帐，据为己有的问题。此案中王。××经手代收的管理费5万元不入帐，虽然涉及财务会计问题，但是勿需进行鉴定，不应属于《刑诉法》所规定的专门性问题的范畴。因此，笔者认为，对于单纯的收入不入帐、少记收入、虚列支出、多记支出、重记支出等普遍被人们理解和接受的问题，不宜再视为会计专门性问题对待，这样处理既可以提高办案效率，节约诉讼费用；又可以减轻办案人员对司法会计的依赖性，同时也减轻了司法会计的工作量；还可以促进诉讼参与人学习了解专门性问题，以促进专门性问题向普通性问题的转变，从而提高全社会对专门性问题的认识深度。 　　

在鉴定前不能被诉讼参与人正确理解和解释的问题才属于刑诉法所规定的专门性问题。例如：犯罪嫌疑人罗××，在担任××国家机关现金出纳员期间，有大量的收支单据未入帐，同时又有虚列现金收支的情况。罗××已于一年前移交出纳工作，移交现金是按当时错误的现金帐面余额办理的交接手续，将实际结存的现金中超过帐面余额的公款据为己有。此案应查明罗××在移交出纳工作时现金帐面结存金额，以便确认其经手现金的长短款情况，这样才能应证其犯罪数额。这类问题普通的诉讼参与人在鉴定前就不容易准确地计算出，这就是需要由具备会计专门知识的人复核验证后，才能判断和回答的问题。 　　

无论是会计专门性问题，还是普通性问题，最终都应当被诉讼参与人正确理解和接受。因为，如果是专门性问题，依法应当进行鉴定，鉴定结论出来后，他们就会从自己的角度来利用鉴定结论。首先，犯罪嫌疑人要正确理解和接受，如果他认为鉴定结论不正确，对自己不利，有要求重新鉴定的权利。其次，鉴定结论依法应当经办案人员审查后，才能作为诉讼证据使用，因此，侦查人员和其他办案人员不仅要正确理解和接受鉴定结论，而且要审查鉴定人主体资格、鉴定结论的合法性等问题，如果侦查人员没有正确理解鉴定结论，就谈不上审查其合法性了，更不敢大胆使用鉴定结论。再次，当案件移送到起诉部门后，主诉检察官和公诉人必须正确理解和接受鉴定结论，并且要了解犯罪嫌疑人对鉴定结论的意见，否则起诉部门不敢贸然提起公诉。最后，在法庭上，审判人员不仅要正确理解和接受鉴定结论，而且他还要听取公诉人、被告人、辩护人对鉴定结论的意见，对鉴定结论中不理解的问题他还要询问鉴定人，否则他就无法决定是否采信鉴定结论这些证据。因此，从这个意义上讲鉴定人在诉讼活动中的任务和作用就是将专业性问题翻译或解释为普通性问题，就司法会计鉴定人而言就是将会计语言翻译为人们通晓的诉讼语言，将会计专门性问题解释为人们能够正确理解的普通性问题。以便使各诉讼参与人正确理解和接受涉案中的会计专门性问题，从而达到查明案情这一最终目的。