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浅淡我国法律服务市场之现状与规范/李少华

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 02:23:03  浏览:8542   来源:法律资料网
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从我市法律服务市场现状
浅谈我国法律服务市场规范

关键词:律师 律师事务所
法律服务工作者 基层法律服务所
司法行政机关
小题:我国法律服务市场主体杂乱,竞争无序,现状混乱。制度上的严重缺陷是其根源,对法律服务市场的管理不力是其重要原因。
基层法律服务所和法律服务工作者制度必须予以整理、规范。小序
法律服务有双重概念,一是指法律人向社会提供的法律方面的有偿服务;二则仅指律师和律师事务所向社会提供的法律方面的有偿服务。西方多指后者,我国皆指前者。对概念的不同诠释,代表着不同的法律服务制度的构建模式。
任何制度皆源于价值取向及规范对象的实际情况。
我国法律服务需求总量较西方有限,但律师队伍更显不足。立法者见我国律师尚不能完全满足社会需求,同时律师队伍的壮大亦尚需时日,便采取了多种主体,多层次,又相互交错的法律服务制度。但是,同一市场,不同主体、不同要求、不同规范、不同责任,难免发生混乱无序。从当前我市法律服务市场之混乱即可见一斑。本人试从我国法律服务制度的构建,结合我市目前法律服务市场之现状,寻找缺陷与弊端,畅想改观。

第一章:我国法律服务制度的构建
就目前法律规定允许专业从事有偿法律服务的主体包括律师,基层法律服务工作者、公证员、企业法律顾问、专利代理人、商标代理人、企业登记代理人、土地登记代理人,集体科技企业产权界定资格,基本建设大中型项目招标投标代理资格,国有资产产权法律事务资格等十余种。
与现行法律服务制度相关的法律和规章包括1996年《律师法》(2000年修改);1982年国务院《公证员暂行条例》;1991年乡镇法律服务业务工作细则〉,1997年国家计委,司法部〈乡镇法律服务收费管理办法〉,2000年司法部《基层法律服务所管理办法》,《基层法律服务工作者管理办法》;1997年国家经贸委〈企业法律顾问管理办法〉;1991年国务院《专利代理条例》;1996年国家工商局《企业登记代理机构管理暂行办法》;2000年国家工商管理局《商标代理管理办法》;2002年国土局〈土地登记代理人职业资格制度暂行规定〉等等。
由此可见,我国法律服务制度采取的是的:服务主体多种多样,服务领域部门分割,并互有交错的构建模式。但普遍认为目前一般法律服务领域的服务主体主要是:律师和法律服务工作者。
第二章 质疑现行基层法律服务制度
律师和律师事务所是法律服务的核心主体,现代法律服务制度也应当是以律师制度为核心的。对此观点几乎是没有争议的。法律服务制度的发展实际上就是律师制度的发展,任何暂时的,或辅助的法律服务制度如果阻碍了律师制度的发展,就必然阻碍了整个法律服务制度和法律服务市场的发展。因此,笔者认为:能否满足法律服务市场的客观需求,能否保证律师制度的正常发展,是评价一个辅助性的法律服务制度是否可行,和是否必要的两个不可或缺的标准。
基层法律服务制度是从80年代初开始创立的。客观的说,在当时我国律师制度初建,现有的律师队伍尚不能满足社会法律服务需求的情况下。作为必要的补充,建立乡镇法律服务机构,由乡镇法律服务工作者向乡镇政府,企事业单位,公民和其他组织提供必要的法律服务,是符合当时的社会环境和法制发展的需要的。
但是在《律师法》颁布实施以后,在我国律师制度,和律师队伍已经得到一定发展时,基层法律服务制度客观存在的必要性已经缩小,甚至在某些法律服务领域,和地域已经不存在必要性,而且在一些法律服务领域已经失去了执业的合法性。因此,针对目前法律服务市场的现状,和我国律师队伍的发展情况,基层法律服务制度应当且必须进行限制。但司法部却未能从整个法制环境和法律服务市场的客观实际出发,无视《立法法》《律师法》规定,延续并扩张法律服务所建设。并于2000年发布《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》予以鼓励和保障。
笔者认为现行的基层法律服务制度有以下违法和不当之处:
(一) 业务领域
1996年颁布实施的《律师法》第46条第二款规定:“没有取得律师执业证书,为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务的,由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业,没收违法所得,可以并处违法所得一倍以上五倍以下罚款。”由此不难看出,从事有偿诉讼代理和辩护法律服务的条件是---取得律师执业证书。反之,没有取得律师执业证书从事有偿诉讼代理和辩护业务的即属违法。这表现出我国在诉讼代理和辩护法律服务领域实行的是律师垄断制度。
但是,司法部1997年颁布的《乡镇法律服务收费管理办法》第三条却规定:“乡镇法律服务所提供下列法律服务,应按规定的收费标准向委托人收取法律服务费:(三)代理参加民事,行政诉讼活动。”同时,2000年司法部又发布实施《基层法律服务所管理办法》,该《办法》第三条规定:“基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求,面向基层的政府机关,群众自治组织,企业事业单位,社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织,以及公民提供法律服务,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,促进社会稳定,经济发展和法制建设。”上述规定明确允许基层法律服务所从事除刑事辩护以外的几乎所有法律服务领域。
我国《立法法》第七十一条规定:“部门规章规定的事项应当属于执行法律和国务院的行政法规、决定、命令的事项。”同时,第79条第二款规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”从此我们可以肯定司法部就基层法律服务所的服务领域所做规定是违反《立法法》和《律师法》的,是没有适用效力的。
通过以上分析,笔者认为基层法律服务制度和律师制度之间在业务领域方面的法律规定上存在明显矛盾。司法部应当根据《立法法》和《律师法》规定对基层法律服务的服务领域进行限制。
(二).服务地域
基层法律服务所产生于1987年司法部发布的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》。顾名思义,乡镇法律服务所的服务地域就是乡镇。但该《暂行规定》第十一条却规定:“城市街道法律服务所,可参照本规定执行。”将乡镇法律服务所的服务地域直接从乡镇拓展到城市街道。2000年司法部《基层法律服务所管理办法》第七条又规定:“设立基层法律服务所,应当以农村的乡镇行政区划为单位设立;根据需要也可以以城市的街道行政区划为单位设立,但在一个行政区划内只能设立一个法律服务所。”以上规定至少可以说明:基层法律服务所的服务地域应是以乡镇为主,以城市为辅并予严格限制的。
但从我市现状来看,城市街道尤其是法院门口及附近法律服务所林立。每一个街道行政区划均不止一个,甚至多个法律服务所。实际上法律服务所服务地域的重心已经客观的转至城市。导致这种现象发生的原因不是市场价值规律,而仅是利益驱动和对市场价值规律的不正当利用,以及司法行政机关的管理、监督不力。
通过以上分析,笔者认为基层法律服务的服务地域,违背了该制度创设的初衷,其法律服务地域重点应放在农村乡镇等律师法律服务目前尚不能覆盖的地域。就全国绝大多数的城市而言,律师可以提供的法律服务已足以覆盖,因此基层法律服务地域完全可以限制在城市以外。就此问题,司法部部长张福森在2002年年会上已经明确的提出。目前的关键只是如何解决制度上的衔接问题和原先已设立机构的处理问题。
(三)法律服务机构的性质和设立
律师的执业机构是律师事务所。基层法律服务工作者的执业机构是基层法律服务所。两种法律服务机构的服务领域以及地域如上所述区别不大。但二者在机构性质及设立条件上却大相径庭。
1.机构性质:
根据2000年司法部《基层法律服务所管理办法》规定:“基层法律服务所是依据本办法在乡镇和城市街道设立的法律服务组织,是基层法律服务工作者的执业机构。”“基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作,独立承担民事责任。”
为什么将基层法律服务所的性质规定为“事业法人”?
唯一可以找到的依据,或可能的依据是——2000年《基层法律服务所管理办法》第三条的规定:“基层法律服务所接受县级司法行政机关或者乡镇、街道司法所的委托,协助开展基层司法行政工作。”关于该条所规定的“协助司法行政机关或司法所开展的司法行政工作”具体有那些,却没有相关规定。但是,有一点是非常明确的,即---基层法律服务所的主要或绝对主要的业务是向社会提供法律服务,它是一个从事有偿法律服务的社会法律服务组织,不是以协助司法行政机关或司法所开展司法行政工作为主业,或只向政府机关提供法律支持,或向社会提供无偿法律援助的政府机构,事业单位,或社团组织。
正如司法部关于北京市司法局《关于“律师同时在一个律师事务所又在另一个法律服务所执业”是否适用“同时在两个以上律师事务所执业”问题的请示》的答复中所述:“ 基层法律服务所与律师事务所在业务范围上基本相同,从法律的角度看,可视其为性质相同的法律服务机构。”
根据以上分析,笔者认为:基层法律服务所按照事业法人体制进行运做和管理,但实际从事的却主要是有偿法律服务这一市场经营活动,这两方面是严重矛盾的。仅以国有资产投入的性质将其同意定性为“事业法人”,对基层法律服务所制度的良性发展,和对保护法律服务相对人的合法利益均是非常不利的。
2.设立条件:《律师法》规定:律师事务所应当具备下列条件:有自己的名称,住所,章程;有十万元以上人民币的资产;有符合本法规定的律师,并且需省级以上人民政府司法行政部门审核,颁发律师事务所执业证书。
而《基层法律服务所管理办法》规定:“设立基层法律服务所应当具备下列条件:有规范的名称和章程;有三名以上符合司法部规定条件、能够专职从也的基层法律服务工作者;有固定的执业场所和必要的开办资金。”“基层法律服务所的设立实行司法行政机关核准登记制度,核准登记由地级司法行政机关负责”。
可见,在设立条件上律师事务所的设立条件和程序是相对严格的。而基层法律服务所的设立没有最低投资限额的限制,同时也没有其他实质性限制。毫无资产保证,设立条件和程序简单,但同时其机构性质却是事业法人,独立承担责任。极其容易导致设立的任意性和经营的随意性。目前法律服务工作者和法律服务所泛滥于全市,乃至全国 ,设立制度上的缺陷是其根源。
3.法律服务机构的组建
根据《基层法律服务所管理办法》规定:(1)乡镇法律服务所可由县级司法行政机关组建,也可由乡镇人民政府组建。(2)城市法律服务所由街道办事处在市、区级司法行政机关指导下组建。(3)县级司法行政机关或者乡镇人民政府、街道办事处可以组建地方人民政府核拨事业编制和事业经费的基层法律服务所。
可见,乡镇人民政府、城市街道办事处、县级司法行政机关均可组建基层法律服务所。如此多门多类的组建方式,如果没有严格的制度规范,势必导致重复组建,任意组建。
笔者认为,基层法律服务所应由乡镇人民政府和街道办事处统一组建,司法行政机关不得自行组建。司法行政机关作为法律服务机构的设立审核机关,并且又是法律服务市场的行政管理者,不应作为组建者出现。否则,既是组建者,又是审核设立机关,同时又是监督管理者,甚至常常又是收益者。在制度上根本无法保证设立的必要性,合法性,监督和管理的有效性。
(四)执业条件
《律师法》规定律师执业应取得律师资格证或法律职业资格证,并在律师事务所实习一年。学历要求自2001年律师法修改后已变为“高等院校法学本科以上学历”。
根据2000年司法部《基层法律服务工作者管理办法》规定:基层法律服务工作者应当具备基层法律服务工作者执业资格,并在基层法律服务所实习满6个月,被该所鉴定合格的。学历要求高中或者中等专业以上学历。
二者业务知识和技能上的差距是显而易见的,这正是二者本质的区别。目前,仅符合《基层法律服务工作者管理办法》规定的条件,没有经过专业系统的学习法律知识的大多数法律服务工作者是否能够胜任其所担任的法律服务工作是不容乐观的。与乡镇法律服务所制度创设之初不同,整个法制环境,法律制度,以及社会对法律服务的要求均不可同日而语。但司法部对基层法律服务工作者的素质要求并没有作任何相应适当的提高。如此,不具备必要的法律知识,“维护当事人的合法权益,维护法律的正常实施,促进社会稳定,经济发展和法制建设”便只能是一句空话。所引发的严重后果已经客观的摆在了眼前。
因此,笔者认为:适当的提高基层法律服务工作者的准入条件是非常必要,并完全可行的。
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1997年物证技术学侦查学研究的回顾与展望

法学家 发表时间:199801

作者:孙言文/何家弘/刘品新/王保国
一、1997年物证技术学研究的回顾与展望
(一)物证技术学研究的回顾
纵观1997年物证技术学的研究,主要集中在以下几个方面:

1.拓宽物证技术研究领域。随着我国法制建设的发展和完善,对为法律服务的物证技术的要求也越来越高。不仅“刑事犯罪案件逐年增多,暴力化、技巧化、智能化趋势明显,有组织的犯罪增多,犯罪手段的现代化程度提高”,〔1〕对物证技术提出了严峻的挑战,
而且民事诉讼案件中,要保证准确地执法,也越来越多的要求对案件中的各种物证进行科学鉴定。鉴于“常规的手印、足迹等痕迹物证在现场上的提取率越来越低。”〔2〕因此,广泛发现、提取、
鉴定其他微量物证就显得格外重要。如爆炸残留物、纤维、毛发、油脂、泥土、涂料以及塑料、金属屑等。

2.物证技术鉴定制度的完善。随着法制建设的飞速发展,在诉讼中占重要地位的物证技术鉴定,其制度的进一步完善越来越紧迫。有的学者对我国现行鉴定制度中存在问题及鉴定活动不规范的现象,作了调研,写出有关论文数篇。公安部物证鉴定中心还组织力量对以往物证鉴定有关条例进行研讨,业已着手制定物证鉴定工作条例。为了确保物证鉴定的准确性,有的学者对某些鉴定技术的标准化和质量控制提出了措施。有的学者从法理角度和我国司法实践相结合,对立法的理论依据和现实条件进行了细致的研究。还有的学者就我国现实中物证鉴定主体、鉴定资格与涉围鉴定证人、鉴定权的划分等问题进行了比较全面地分析和论述。


3.物证摄影技术。本年度该领域的研究主要集中在新技术、新方法的研究。如对玻璃横断面痕迹的拍照;变压器矽钢片油渍指印的拍照;蜡表面指印的拍摄方法;利用定向反射镜进行暗视场照相的方法;利用偏振光灯拍照灰尘印痕;以及对相对平行区颅面、颜面上对应特征水平摄影位置关系的研究;刑事录像与计算机图像处理等方面的研究。

4.痕迹技术。痕迹物证技术方面学者们完成了“八·五”国家科技攻关项目:“DFO合成及其显现潜在指纹技术研究”;
“定向反射显理潜在指印技术系统研究”;“加湿502胶重显方法及器材研究”;
“微粒悬浮液显现潜在手印方法”等,使我国痕迹物证在上述技术中有的达到国际先进水平,有的处于国际领先地位。在此基础上,97年痕迹物证技术研究又取得丰硕成果,各类学刊上发表了近百篇文章,涉及手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹及动物咬痕等的显现、提取、鉴定的各个方面。如有的学者探讨了足迹边缘特征的检验;足迹检验中影响特征形成的几种因素;同一人异体鞋鞋底磨损形态变异规律;手压的装足迹的检验等问题。有的学者对非原配钥匙痕迹、锯路波形成机理等方面进行了研究。有的学者对枪弹阳膛线痕迹变宽机理、枪弹痕迹防护技术、弹头擦点痕迹及改造手枪的鉴定等进行了深入的研究。有的学者还就耳廊印痕鉴定技术、烟头上牙印痕迹、录像资料与器材的带机同一认定进行了探讨。


5.文书物证技术。实践中近年来涉及文书物证的案件逐渐增多,文书物证技术研究也有了相当的发展。97年国内学者在这一方面的研究主要有:多种方法伪装字迹案件的检验;血书的字迹检验;反转交叉套摹笔迹的检验;编造规律性特征的伪装笔迹检验;书写相对时间的检验及文件制作时间的鉴定;电脑打印文件的打字人识别等。


6.毒物毒品及其他微量化学特证技术。世界范围内的禁毒活动对毒物、毒品物证技术研究提出了更高要求。97年10月份召开了首届全国毒品检验技术交流会,会议汇集论文134篇,
广泛研究了应用现代分析仪器对毒品进行检验的新技术。在毒物分析方面,学者研究了因相等取技术在毒物分析中的应用;毒性元素砷、汞、铅试样处理方法及等离子体光谱测试技术等。在毒品分析方面,学者们对GC/FID
测定毒品在人体内残留时间,生物体内海洛因及其代谢物的REMEDI的快速检验进行了研究。国内外学者还对违禁药品的测定方法、可卡因对人体毒性作用、可卡因原子光谱、毒品的快速检出法等进行了深入研究。在其他微量化学物证技术方面,学者们应用现代分析技术,拓宽检验领域。一年来,学刊上发表的论文主要有:从污染的纵火残留物中鉴别石油蒸馏物的气相色谱;微量金属物证的扫描电镜/x—射线能谱;植物粑粉证据研究;土壤科学在空难事件调查中的作用;x
—射线荧光法分析人体组织和衣服上射击残留物;胶带捉取射击残留物;微纤维;同位素标定在物证中的作用等。

7.生物物证技术。生物物证技术方面,97年10月份召开了首届全国法医物证新技术、新进展研讨会。与会专家对“八·五”期间的科研成就进行了回顾。这一领域内的DNA分析技术仍是研究的重点。
“八·五”期间在“非同位素标记探针的DNA指纹图技术、复合扩冲STR 位点的DNA分型技术、人类线粒体DNA测序技术、DNA
扩冲片段长度多态性和DNA探针研制等多项国家重点科技攻关项目均达到国际先进水平或跃居国际领先地位,其中有四项获得国家科技进步二等奖。1997年学者们继续开拓前进,研究的热点是:“多聚酶链反应(PCR
)技术”和“短串联重复序列(STR)的扩冲技术”。
有的学者提出“这两项技术将取代“DNA”指纹图技术”,〔3〕发挥其对微量、陈旧、污染人体检材进行个人识别的优越性。
(二)物证技术学研究的展望

在新的一年里,研究的主要内容除继续深化物证技术的基础理论研究和物证鉴定制度的改革外,还将对以下课题进行深入研究:物证技术中计算机的应用方面,在原来指纹档案计算机管理的基础上,已发展到在鉴定中应用指纹印的计算机自动识别系统;在法医物证的DNA
分析中,有的已将分析结果用计算机扫描保存,克服了不同检材必须同步分析的缺点;学者们更着眼于物证技术鉴定中自动识别系统的应用;物证技术鉴定中信息、数据为的建立以及物证技术与国际互联网络等的研究。在痕迹物证、文书物证、微量化学物证等其他各领域中,将进一步研究新技术、新方法。对国外物证技术研究新成果的引进和国内外其他自然科学先进技术的借鉴,使物证技术鉴定水平再上一个台阶。另外,目前学者们对物证鉴定技术的标准化和鉴定擀量控制的必要性已达成共识。将在这方面加深研究,进一步提高物证鉴定的整体水平,更好地为法律服务。

二、1997年侦查学研究的回顾与展望
(一)1997年的回顾

1997年是我国侦查学研究深入开拓和稳步前进的一年。年初,在杭州召开了“现代刑侦工作方针专家座谈会”,对侦查工作方针进行了研讨。此外,专家学者们还就侦查体制改革、侦查措施、方法等有关问题展开了全方位研究,取得了丰硕成果。1997年我国侦查学研究的主要问题集中在以下几个方面:


1.侦查工作方针。现行的侦查工作方针是公安部于1978年制定的《刑事侦察工作细则》中确定的。有的学者在分析该方针不足与过时的基础上,从制订侦查方针的依据、内容方面进行了探索,提出了“专群结合、破防并举、科学办案、狠抓战机”的新方针建议。在杭州会议上,更多学者则围绕《公安学刊》1996年第三期发表的斯大孝、蔡杨蒙的《论争取把更多的案件处置在始发阶段》一文,展开了热烈讨论。学者们从不同角度充分肯定了“争取把更多的案件处置在始发阶段”的必要性、可行性和优越性,认为它应作为新时期侦查工作的一个重要指导方针。有的学者还由此提出了对传统侦查工作的反思,主张将侦查工作置于大治安之中,强调公安机关要把预防犯罪和打击犯罪作为侦查工作的出发点和落脚点。有的学者认为,争取把更多案件处置在始发阶段是侦查工作走出低效益的关键环节,强调以此为突破口转变思想深化公安侦查改革。还有学者进行了配套论证,认为贯彻落实“争取把更多案件处置在始发阶段”应树立服务观、效率观、全局观、群众观、科学观五大新观念。围绕侦查工作方针的讨论,其参与人员之众多,研究态度之务实,影响之深远广泛,无疑构成了该年度侦查学研究中的一道亮丽风景。


  裁判要旨

  当事人基于对法律关系的错误认识所为民事行为的效果,应当结合产生错误认识的原因、所作意思表示的客观内容及意思表示产生的实际后果进行认定。

  案情

  2006年7月1日,谢代义与重庆红宇汽车配件厂(以下简称红宇配件厂)建立劳动关系,其后谢代义(乙方)与红宇配件厂(甲方)签订《研究生安置协议》,对工资、福利、社会保险等进行了约定,同时约定如甲方违反协议,赔偿乙方及配偶违约金20万元人民币。2006年10月,红宇配件厂与案外公司合资成立重庆红宇摩擦制品有限公司(以下简称红宇摩擦公司)。2006年10月9日,谢代义与红宇摩擦公司及红宇配件厂签订《备忘录协议》,约定谢代义转入红宇摩擦公司工作,红宇摩擦公司将继续履行谢代义与红宇配件厂签订的《研究生安置协议》。2007年11月27日,谢代义与红宇摩擦公司签订《岗位合同》,其中明确谢代义系劳务输入在红宇摩擦公司工作的员工。2008年度的《岗位合同》期满后,谢代义不愿与红宇摩擦公司继续签订《岗位合同》。红宇摩擦公司综合管理部于2009年2月16日向谢代义发出《通知》,认为谢代义不符合重庆宇虹劳务有限公司劳务输入红宇摩擦公司员工的要求,因此不再为谢代义提供工作岗位,并停发工资,停止福利待遇。此后,谢代义未再到红宇摩擦公司处上班。2009年3月5日,红宇摩擦公司、红宇配件厂联合向谢代义发出《通知》,要求谢代义在收到通知后到红宇摩擦公司报到。2009年3月9日,谢代义向璧山县劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请。

  璧山县劳动争议仲裁委员会驳回其仲裁申请。

  仲裁后,谢代义起诉至重庆市璧山县人民法院,以红宇摩擦公司违法解除劳动关系及用工行为中存在违法行为为由,提出包括要求红宇摩擦公司支付违约金20万元在内等诉讼请求。

  裁判

  重庆市璧山县人民法院经审理认为,谢代义要求红宇摩擦公司支付20万元违约金等诉讼请求均是基于红宇摩擦公司违法解除劳动关系而提出,而红宇摩擦公司2009年2月16日向谢代义发出的《通知》并无解除或终止劳动关系的意思表示,且之后红宇摩擦公司及红宇配件厂也书面通知了谢代义继续回红宇摩擦公司处上班,并且红宇摩擦公司此后仍在为谢代义缴纳社会保险及住房公积金。因此,谢代义认为红宇摩擦公司已违法解除劳动关系的主张,不予采信。法院判决:一、确认重庆红宇摩擦公司与谢代义签订的竞业限制条款中对竞业限制期限超过二年的约定无效。二、驳回谢代义的其他诉讼请求。

  谢代义不服一审判决,提起上诉。

  重庆市第一中级人民法院经审理认为,谢代义与红宇摩擦公司建立劳动关系后,红宇摩擦公司2009年2月16日向谢代义发出《通知》,以谢代义不符合重庆宇虹劳务有限公司劳务输入红宇摩擦公司员工的要求为由,明确即日起红宇摩擦公司不再为谢代义提供工作岗位,停发工资,停止福利待遇。该通知内容具有明确的解除红宇摩擦公司与谢代义双方之间关系的意思表示,且在红宇摩擦公司发出该通知后谢代义也实际未再到红宇摩擦公司上班,故红宇摩擦公司对双方关系的错误认识,并不影响该通知具有解除双方之间劳动关系的效果。由此,应当认定自红宇摩擦公司向谢代义发出该通知后,双方劳动关系已实际解除。

  2012年6月19日,重庆市第一中级人民法院判决:撤销一审判决第二项;红宇摩擦公司支付谢代义包括违约金在内的款项共计245313元;驳回谢代义的其他上诉请求。

  评析

  行为主体基于对法律关系的错误认识,作出的意思表示效果之认定,应当结合行为人的主观认识及行为人由此作出的客观意思表示进行考察。一般而言,主观认识与客观的意思表示相一致,则会产生相应的意思表示后果。在主观认识与客观意思表示不一致的情况下,主观认识错误可以区分为对客观事实的错误认识和对法律关系的错误认识。其中对客观事实的认识错误如果并非出自行为人本身的原因,在行为结果对其产生严重的不利益的情况下,则可以构成民法上的重大误解。与此相对应的是,一般而言,对法律关系的错误认识则不会构成民法上的重大误解,因为不管行为人对法律关系的性质作何理解,其作出行为的意思表示总是指向同一法律关系,而且意思表示的效力总是及于该实际存在的法律关系。此外,如果对法律关系的错误认识系因行为人自身的原因造成的,也即行为人知道或应当知道法律关系的性质,当行为后果对行为人不利时,行为人更不能以其对法律关系认识错误为由作为不承担相应行为责任的正当抗辩理由。

  本案中红宇摩擦公司在和红宇配件厂及谢代义所签的《备忘录协议》中已经明确红宇摩擦公司继承了红宇配件厂与谢代义的劳动关系,并将履行红宇配件厂与谢代义所签的《研究生安置协议》,故其是知道或至少应当知道公司与谢代义之间建立的是劳动关系。在此情况下,红宇摩擦公司向谢代义发出解除双方劳务关系的《通知》,该《通知》虽明确表示系解除劳务关系,但其中亦有公司不再为谢代义提供工作岗位、停发工资及福利待遇等内容。由此来看,红宇摩擦公司对解除与谢代义之间唯一存在的关系的意思表示是非常清晰的。故在双方只存在劳动关系,而不存在劳务关系的情况下,该通知只能达到解除双方劳动关系的效果。此外,从该《通知》发出后的实际后果来看,谢代义亦未再到红宇摩擦公司上班。可见,该《通知》不仅在客观上能够达到解除双方劳动关系的效果,而且实际上也解除了双方之间的劳动关系。

  关于红宇摩擦公司后来又向谢代义发出《通知》,要求谢代义回红宇摩擦公司上班的问题,如上所述,由于双方之间的劳动关系在被红宇摩擦公司解除后已经成为一个既成事实,故红宇摩擦公司该《通知》不能达到否认前一《通知》实际已解除双方劳动关系的效果。因为基于劳动关系的合意性特征,在用人单位和劳动者的劳动关系已实际解除的情况下,双方之间的劳动关系不能因其中一方的单方行为而自动恢复。

  (作者单位:重庆市第一中级人民法院)

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